刑事正义与学者使命

编号：71105

书名：刑事正义与学者使命

作者：谢启用原著

出版社：中国人大

出版时间：2016年11月

入库时间：2016-12-6

定价：39.8

图书内容简介

本书奉献给读者的是一位富有正义及使命感的法学教授对社会热点及法律问题的关切与思考。全书所涉及的内容显然并非经院式的形而上研究，而是作者在特定时空对现实社会诸多法律（学）问题作出的解读与探索。其中，既有作者针对社会热点刑事法律事件、法学问题的评论以及在有关重要场合的发言或演讲，也有针对有关立法、司法、执法部门的疑难问题提出的书面意见或答复，还有接受有关重要媒体访谈时，针对特定刑事问题发表的个人看法。其评论客观公允而富有逻辑，观点不拘一格且耐人寻味，不尚空谈而重视运用法学理论解决社会生活中的实际问题则是本书的鲜明特色。
因而，无论您是否为法学教学研究者或法律职业从业者，只要您喜好关注和思考法律问题，向往公平正义，那么对于您来说，本书就具有极强的可读性。

图书目录

一、法事评论
1司法正义、民情舆论与学者使命
2言论自由的法律边界：不得诽谤中伤他人
3中国刑法学研究向何处去
4彩票：亟需法律规制的游戏
5“专家法律意见书”的是与非
6商业贿赂：原因与对策
7军人激情犯罪及其自我预防
8死刑错案主要成因与防范
9完善刑法规定三题
10中国内地刑法立法的最新发展
11英国道路交通法犯罪规定的启示
12高检院指导性案例：为办案提供重要参考
13中国量刑制度改革的重大举措——简评《人民法院量刑指导意见
（试行）》
14从邓玉娇案看如何认定防卫过当
15关于正当防卫的两个误区
16关于自首与立功的两个问题
17浅议对单位犯罪中犯罪单位的追诉时效
18关于吴保全案的一点感想
19关于许超凡、许国俊案的几个问题
20如何准确理解刑法第216条中的“假冒他人专利”
21从六个方面理解“携带凶器盗窃”
22关于许霆案的深层思考：无情的法律与理性的解释
23许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释
24拒签与孕妇死亡的法律问题：是否涉及刑事责任
25“飙车”致人死伤行为如何定性
26伤熊事件的法律责任
27“黑球”“黑哨”与刑事责任
28在警察诱惑下销售假冒注册商标香烟如何定性
29如何认定单位虚开增值税专用发票罪
30扰乱法庭秩序罪的正确理解与适用
31如何认定亲属间的行贿与受贿犯罪
32诉讼诈骗完全可以构成诈骗罪
33在联合国人权高专与外交部共同举行的 “轻罪处罚” 会议上的发言
34在联合国开发计划署与商务部国际经济技术交流中心会议上的发言
35在第三届国家高级检察官论坛上的发言
36完善我国假释制度的思考
37关于张明楷教授“论犯罪的实体：违法与责任”的一点感想
38略评陈兴良教授“构成要件论：从贝林到特拉伊宁”
39关于陈志龙教授、车浩教授主题发言之评论
二、咨询答疑
40关于全国人大法工委经济法室两个问题的意见
41西班牙普遍管辖权及相关问题
42刑事司法疑难问题专家答问录
43关于两类透支型信用卡诈骗案的评析
44关于王某某等行为的定性分析
45关于孟某、何某某盗窃案的意见
46醉酒驾车致人死伤案的定性——以黎某某案为例
47关于于某某故意杀人案的证据分析
48关于庞某等破坏计算机信息系统案如何定性的意见
49关于“吕某某、刘某、车某某强迫交易案”定性之我见
50关于H非法转让土地使用权案的分析意见
51关于吕某案的法律意见
52关于韩某某案的法律意见
53关于王某等伪造委托书倒卖房产案的意见
54关于三个案件的个人意见
55关于刘某、范某、何某、刘小某行为如何定性的意见
56关于徐某某不构成非法买卖制毒物品罪的法律意见
三、刑事访谈
57当前形势下死刑制度去留问题
58贵州163《焦点访谈》：反商业贿赂访谈要点
59境外赌博构成赌博罪吗
60回答法制日报记者袁定波专访
61回答法制日报记者万静访谈
62高考舞弊行为的法律规制
63法律不支持为保全自己生命而牺牲他人的生命
64以有毒有害化学物质损毁大面积经济作物，应当以投放危险物质罪
论处
65砸死小偷却被判刑专家点评见义勇为
66侵占股权应该如何定罪
67专家在线解读两高“网络传黄”司法解释
68孕妇即将分娩，执法者拒不放行，秉公执法还是严重违法
69关于网络团伙犯罪的若干问题
70跨域协作携手推进网络犯罪治理
71我坚持刑法学研究的独立性

精彩片断
司法正义、民情舆论与学者使命
（本文是《许霆案的深层解读：无情的法律与理性的诠释》的序，其基本内容曾发表在2008年5月13日《法制日报》）
一
古希腊哲学家柏拉图曾经把城邦的正义与智慧、勇敢、节制联系起来加以阐释，认为一个“完善”的城邦（国家）必然是一个具有各种美德的城邦，而这些美德包括“智慧（wisdom）”“勇敢（courageous）”“节制（temperance）”和“正义（justice）”；正义虽然是最后发现的美德，但却是建国的基础，其基本精神乃是“每个人必须在国家（城邦）里执行一种最适合他天性的职务”，也就是“只做自己的事不做别人的事”，“只有正义最能使城邦至善，最能维持城邦的秩序与和谐”［古希腊］柏拉图著，郭斌和、张竹明译：《理想国》，147、152、154页，北京，商务印书馆，1986。。虽然现代意义上的“正义”与古希腊时代的“正义”并非完全同一，但是关于正义的本质和起源仍然可以理解为：国家为了平衡各方利益“制定出公认的法律，以使每一个人尽可能地多获利而少受害”并“把守法与践约叫合法、正义的”王乐理主编：《西方政治思想史》第一卷，140页，天津，天津人民出版社，2006。。这也就是为什么人们常说法律乃是正义的化身或者法律就是正义的同义语。似此，那么司法正义就是指法律执行或者适用的正义。当然，此乃在法律是正义的前提下讨论司法正义。
有必要说明，由于司法正义的内涵与外延过于宽泛，在一篇短文里不可能面面俱到，故本文仅仅论及刑事司法过程中定罪量刑问题。司法正义要求国家公平或公正地保护刑事诉讼
中各方主体的合法利益。理所当然，在刑事诉讼中处于主导地位的国家代表——法院及其法官，应当视刑事法律为至高无上的行为准则，正如古罗马学者西赛罗所言：法官是法律的奴隶，法官只服从法律，从而始终秉持法律的正义精神，公平、公正地履行司法职责，有效保护国家、被告人以及被害人的合法利益。对于司法正义而言，其关键点在于：忠实于法律的正义精神，不受任何干扰地保障法律面前人人平等！质言之，法院及其法官应当以其对法律的忠贞，本着基于其专业素养的良心与德性，确保法律的正确理解与适用。
在刑事司法领域，司法正义对法院及其法官的基本要求可以概括为如下三个步骤：首先，准确界定案件事实，确认被告人的行为是否违反刑法禁止性或命令性规范，确定是否应当追究其刑事责任；其次，在有必要追究刑事责任的前提下，正确理解刑法对被告人违反禁止性或命令性规范的规定，亦即准确把握被告人行为所触犯的具体刑法规范；其三，在罪刑法定的前提下正确解释刑法的具体规定，并将其恰当地适用于被告人。一般而言，对于那些没有争议、事实清楚、证据充分的案件，司法正义的实现并不困难。此种情况下，法院及其法官一般都能正确理解和正确适用法律，因而能够给被告人、被害人乃至社会以公正的感受。问题在于，当案件事实虽然清楚，但是定性产生严重分歧从而影响刑罚轻重时，如何才能保证司法正义？我以为，此种情况下应当坚持“有利于被告原则”。我之所以持此种见解，其理由完全出于司法正义与人权保障的考量——当个人面对国家刑罚权时，个人是无法抗衡国家无比强大的刑罚力量的，如果此种情况下任凭国家对犯罪人选择不利的刑事制裁，显然有违司法正义理念；因此，为了避免过分危及公民个人权利，国家有必要以宽大为怀的胸襟处置犯罪，而不必斤斤计较是否会让犯罪人占了便宜！这种刑事司法立场不但符合司法正义的精神，且乃当今世界主流国家刑事司法价值取向的已然趋势。

二
无须讳言，民情舆论对于国家刑事司法正义与否具有重要影响力，古今中外，概莫能外。古人云：“国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”《孟子•梁惠王下》。用今天的话来说就是——如果国人认为被告人确实可杀，就应该杀了他。就中国情况而言，这实在是民情舆论影响司法正义与否的法文化传统来源。在现实生活中，民情舆论影响刑
事司法的实例屡见不鲜，对于实现司法正义发挥了重要作用。这里仅举一例：1997年8月24日晚，原郑州市某区公安分局局长张金柱酒后驾车沿人行道逆向行驶，撞上一对推自行车行走的父子。11岁的孩子不治身亡；父亲和自行车被卷在车下，拖行长达1500米，致使全身大面积挫伤，但最终被治愈。8月25日，当地《大河报》率先报道了这一惊人血案，之后又做了连续报道。8月26日，时任河南省委书记的李长春、郑州市委书记王有杰等省市领导要求有关部门对此事件尽快严肃查处，决不姑息。8月27日，郑州市公安局金水分局将涉嫌交通肇事的张金柱刑事拘留。同日，金水区检察院以涉嫌交通肇事罪批准逮捕张金柱。10月13日晚，中央电视台《焦点访谈》播出“824”血案的重大新闻，引起社会强烈反响。10月16日，河南省公安厅长王民义在纪律作风整顿广播电话会上说：张金柱恶性汽车肇事案是近几年罕见的民警违法违纪犯罪案件，令人发指，天理国法难容：谁对不起人民群众，我们就对不起谁！12月3日，郑州市中级人民法院开庭审理此案。检方认为张金柱不仅构成交通肇事罪，而且构成故意伤害罪。理由是张金柱撞人后还能驾车回到自己的顺行道上，并在围追堵截的情况下驶过一座桥，一个十字路口，三个丁字路口，能在障碍物前主动停车，在被打了一耳光后说犯了法也不应该挨打，所有这些都表明张金柱是有清醒意识的，由此推断他应当知道车底下拖着人，并得出他有伤害故意的结论。法院最终认定这两个罪都成立，并判处张金柱死刑。http：//blogchinaunixnet/u/28256/showart_219232html，访问日期：2008年5月1日。张金柱的最后归属也许是罪有应得，但谁又能否定张金柱被判死刑不是受到了民情舆论影响的结果呢？民情舆论影响刑事司法审判的情况在国外也时有所见。如德国的“网络杀人案”。2002年12月，德国警方接到报警后搜查了计算机专家麦维斯的家，在其院子里找到一具尸骨，并在他家的冰箱里发现几包还未被吃掉的人肉。德国卡瑟尔法院以“杀人罪”正式开庭审理此案。庭审中被告人称被他吃掉的工程师是他在网上结识且主动献身的。他还用录像机记录下了杀人和肢解的全过程。在两个多月的庭审过程中，检察官认为麦威斯是“谋杀”，应处以十五年监禁；辩方律师则坚称麦威斯是“应他人要求杀人”，并非“谋杀”，所以最多只能判五年刑。2003年1月30日，德国卡瑟尔法院作出裁决，判处德国首位食人犯麦威斯八年零六个月徒刑。http：//wwwjcrbcom/n1/jcrb347/ca195726htm，访问日期：2008年5月1日。迈维斯案第一审判决公告后，在德国立即引起轩然大波，社会舆论对该荒唐判决口诛笔伐，在强大的社会舆论压力下，2006年1月，德国联邦法院决定推翻此案，并由法兰克福地方法院重审，最终以谋杀罪判处迈维斯终身监禁。谢望原：《中国刑法学研究向何处去？》载2007年8月1日《检察日报》。可见，西方的刑事司法也会受到民情舆论的重要影响。故而可以得出结论：当下仍被热议的许霆案因民情舆论影响而重审改判实在是十分正常的事情。
毋庸置疑，国家司法机关有必要充分考虑民情舆论对实现司法正义的积极价值。然而，由于民情舆论很多时候可能具有非理性、情绪化的冲动特性，因而具有不可避免的负面价值，为此，刑事司法决不能人云亦云的总是附和乃至自觉一味追随民情舆论！否则，刑事司法将会成为社会舆论的工具而丧失其应有的独立性与公正性，乃至动摇其权威性！因此，善于拒绝某些不恰当的民情舆论影响，使刑事司法免遭不当民情舆论影响，这也是实现司法正义的必然要求。在此方面，美国纽约三警察射杀肖恩•贝尔案的审判值得回味：纽约皇后区法院法官阿瑟•库珀曼2008年4月25日宣布，警员迈克尔•奥利弗（36岁）、杰斯卡德•伊斯诺拉（29岁）所受一般杀人罪和其他指控均不成立，警员马克•库珀（40岁）所受因疏忽使他人置身危险的指控也不成立。这三名警察在2006年曾向一位手无寸铁的市民射击50枪致其死亡，遇害者当时用手伸向口袋去拿什么东西。美国纽约皇后区地方法院经审理认为，被指控的三名纽约警察无罪，其行为符合正当防卫成立要件。http：//wwwycwbcom/news/200804/27/content_1873877htm，访问日期：2008年5月1日。尽管纽约的法院受到了来自于民众（特别是黑人群体）的巨大压力，但是法院还是坚持了该州关于正当防卫认定的法律标准。此种坚持法律原则的刑事司法立场无疑符合司法正义的要求，并且值得我们研究借鉴。

三
法国学者拉贝莱曾经指出：“学术无良知就是灵魂的毁灭，政治无道德就是社会的毁灭。”［法］路易斯•博洛尔著，蒋庆等译：《政治的罪恶》，封面引语，北京，改革出版社，1999。那么如何以其良知和学识促进司法正义则是每一个法律学者的历史使命。换言之，社会之所以需要法律学者，是因为他们能够为社会的发展进步创造并提供有价值的法律思想，能够为司法正义的实现提供理论支持。就一个真正的刑事法律学者而言，他不仅应当精通自己的刑事法律研究领域的基本理论，还应当了解其所在国的国情民意且熟悉刑事法律的实践事务，同时还应当具有同情心、正义感和诚实正直的品格；他应当从国家刑事法制的大局出发，以其可信赖的学养推动刑事司法正义的最大化；他不应当为了一己之私坚持某种学术偏见而无视司法正义；他更不应当迎合某种不符合法律理性的纯功利主义价值选择，而将法学研究和刑法解释论引入误途；……德国哲学家费希特在谈到学者的责任时曾经指出：“严肃热爱真理是学者的真正道德。他们应当确实发展人类的知识，而不是愚弄人类。他们应该像一个有道德的人那样，忘怀于这个目的。”［德］费希特著，梁志学、李理译：《伦理学体系》，347页，北京，中国社会科学出版社，1995。尽管东西方文化哲学根基及其传统存在巨大差异，但是关于学者的使命与责任的理解却有殊途同归之妙——当代中国学者所承担的使命与责任正是：清平自在，富贵不淫，威武不屈，秉持学术客观、公允、中立、批判之精神，为维护和促进中国社会进步与繁荣而履行其道德义务，奉献其良心与良知！关于这一点，在许霆案引发的思考方面，已有足够体现。

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