[ 肖佑良 ]——(2018-1-5) / 已阅762次

评《对话：刑法阶层理论的中国司法前景》

　　车浩：主题就是围绕阶层理论体系展开，讨论阶层理论在中国的司法前景。
周光权：运用四要件理论处理99%的案件都没问题，但剩下的1%可能会有疑问。有人说四要件理论就是一套体系，但四要件里有四个要件，哪个在前、哪个在后，有时候就很关键，能够决定这个案件能不能翻盘。（摘要）
点评：周光权教授认为，四要件对剩下1%的案件处理可能会有疑问。还好，他使用了可能二字，还留有了余地。实际上，四要件理论的确有缺陷。不过，四要件的缺陷是可以修正的。修正后的四要件，完全可以轻而易举地应对这个1%的案件，而且理论体系仍然简便易懂。至于四要件，那个在前，那个在后，有时候很关键，决定案件能不能翻盘的观点。笔者查阅了我国德日派学者用于证明此观点的几个案例，实际都是出现了误判。四要件是定罪的思维方法，顺序不同，就能够改变案件性质，简直不可思议。除非出现错误，否则绝无可能。
从我国德日派刑法学者的著作中看得出来，这些学者几乎没有什么实务经验。当然，这些德日派刑法学者绝不会承认！在他们看来，到司法机关挂职，参与讨论案件，参与审委会、检委会研究案件，就是实务经验。其实，实务经验最重要的是阅卷。参与讨论案件，参与审委会、检委会研究案件，也是实务的一部分，却是次要的一部分。可以说，参与讨论案件、参与检委会审委会是芝麻，阅卷办案才是西瓜，挂职不阅卷办案就是捡了芝麻，丢了西瓜，意义不大。只有阅卷办案，才能感知到现实中只存在有主客观统一的行为实体，不存在德日三阶层体系中该当性实体、违法性实体、有责性实体，或者二阶层体系中的不法实体与有责实体。德日的阶层体系中所谓实体——该当性，违法性，有责性或者不法与有责——都是建立在主客观分离的基础上的，都是虚拟的实体。例如，强奸案件中，没有主观故意的客观强奸行为，脱离客观行为的主观故意，都是找不到的，案卷中能够找到的都是主客观统一的行为整体。通过阅卷办案，学者们才会深切地感知到三阶层或者二阶层的理论模型，在实务办案中根本无法操作，三阶层或者二阶层的实际运行，仍然是主客观统一的整体判断，而不是主客观分离的阶层判断。更重要的是，主客观相统一的该当性判断之后，违法性与有责性的判断，都只具有例外意义。
有原则，就有例外。这是犯罪论体系的铁律。我国德日派刑法学者通常不屑于阅卷办理普通案件，后果就是思考犯罪论体系时，没有把注意力集中在普通案件上，而是集中在疑难案件上（例外情形上），从而使得犯罪论体系的构建，出现偏差。三阶层或者二阶层就是这样来的。德日刑法学者及我国德日派刑法学者，忽视了实务中占绝大多数的普通案件，都是整体判断得出结论的，而不是按照阶层判断定罪的。也就是说，三阶层或者二阶层，绝大多数时候根本就用不上。这种事实只有阅卷办案才能深刻体会。
　　周光权：第一，必须采用阶层理论，包括以下三层意思：
　　一是在处理案件时，要把做错事情和被告人是否值得谴责清楚地分开。这一点只有阶层体系能够做到，四要件理论做不到。
　　二是只有采用阶层理论，才能在司法判决中的充分说理。实践中很多案子的判决书写得很简单。
　　三是阶层理论有助于防止错案。
　　第二，我们需要哪一种阶层理论？阶层理论在国外有数十种，要把国外的理论的来龙去脉搞清楚要花很多时间，这里不详细讲，我大概讲一下究竟应当采用三阶层还是两阶层。三阶层是流传最广的；两阶层是区分违法和责任的理论。三阶层与两阶层没有太大差别，从教义学上看，差别在于解决假想防卫时的说理不同。我个人倾向于三阶层，理由在于：
　　其一，构成要件该当性符合中国的传统理念。
　　其二，三阶层稍微抽象化一些。
　　其三，三阶层区分了构成要件该当性和违法性。
第三，实践中怎么运用阶层理论的问题。（以上为摘要）
点评：从周光权教授所阐述的理由，所举出的案例及得出的结论来看，笔者认为，周光权教授这个发言，有误导他人的嫌疑。应用修正后的四要件，解决周光权教授所例举的案例，易如反掌。例如母亲指使13岁的儿子把邻居家的价值2万元的财物砸毁了。应用修正后的四要件共同犯罪理论，第一步，把母亲及儿子视为一个拟制人，实施了砸毁他人财物的行为，主客观相统一，成立故意毁坏财物罪，成立共同犯罪行为。第二步，共同犯罪行为是否成立共同犯罪。仅有母亲成立犯罪，儿子不成立犯罪，故不成立共同犯罪，母亲按故意毁坏财物罪论处。四要件不仅能够处理好这个1%案件，而且要比阶层体系简便N倍。
周光权教授承认，阶层理论在国外有数十种，要搞清楚要花费许多时间。但是，包括周光权教授在内的我国德日派刑法学者，始终没有搞清楚，德日阶层理论为什么会有这么多？原因就在于阶层理论中的三个阶层都是虚拟的。德日阶层体系是建立在虚拟实体基础之上的。由于是虚拟实体，不同的人看问题的角度不同，对应虚拟实体的理论必然不同。例如，违法性理论，有行为无价值论，有结果无价值论，在行为无价值论中，又有以行为无价值为基准的二元不法论与以结果无价值为基准的二元不法论之争。这些虚拟的理论，共同的特点都是以偏概全的，都是无法实践检验的，跟瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一样，谁也不服谁，结果多种以偏概全的虚拟理论共存。由于三个阶层都是虚拟的，每个阶层至少能够产生两种以上的理论，于是从该当性，到违法性，再到有责性，这一条龙的虚拟实体，就会产生多种不同虚拟理论的组合，也就是持不同理论立场的人。这些持不同理论立场的人，都建立了自己的犯罪论体系，这就是阶层理论在国外有数十种之多的原因。
虚拟性是三阶层的致命缺陷，为什么没有被淘汰？原因就是三阶层具有实用性。贝林在设计三阶层时，把定性应当考虑的因素，都纳入到了三阶层体系中。因此，无论什么案例，无论持何种理论立场的人，都可以应用三阶层得出基本符合实际的答案。为什么会这样呢？原因就在于，刑法规范具有五大统一的属性，也就是主观与客观、事实与价值、形式与实质，原则与例外，裁判规范与行为规范有机统一。德日阶层理论是把主观与客观分开，把事实与价值分开，把形式与实质分开，把原则与例外分开，把裁判规范与行为规范分开，问题是这些被分开的对象，在通常情形下（对应绝大多数的普通案件）是统一的，例如形式与实质本身是有机统一的，形式符合，实质也符合，形式不符合，实质也不符合。所以，阶层体系中即使将五大有机统一都被分割开来分别判断，例如，先形式，后实质，先客观，后主观，先事实，后价值，先原则，后例外等，也能够得出与四要件一次性的整体判断相同的结论（极少数情形除外）。这就是为什么四要件与三阶层对案件的处理结果差别不大的原因之所在。事实上，四要件就是特拉伊宁从三阶层改进而来的，两者可谓同根同源。四要件与三阶层两种理论体系，按照德日派刑法学者的估计，处理案件能够实现99%的相同，这就意味着，这两种理论体系一定是相同的。当我们对四要件及三阶层不符合实际的地方进行修改后（请参与笔者的其他文章），结果发现两者除了名称稍有不同外，实质内容完全一样！
　　陈兴良：我围绕犯罪论体系的位阶关系做一个阐述。
　　第一，如何从理论上揭示三阶层的方法论？我认为阶层背后指的是位阶，位阶是逻辑学概念，两个事物之间存在不同的关系，其中有一种关系叫位阶关系。位阶关系的特点是，前一个事物的存在不以后一个事物的存在为前提，但后一个事物的存在则以前一个事物的存在为前提，没有前一个事物就没有后一个事物，这种关系是位阶关系。
　　第二，三阶层与四要件之间到底有什么区别。关于三阶层和四要件，刚才光权教授提到了，事实上对于99%的案件来说四要件理论的判断是对的，有疑问的可能只是1%的案件。我比较赞同这个说法。为什么会出现这个问题？因为我们依据法律规定来定罪，而不是根据三阶层或者四要件来定罪。而事实上，99%的案件没有三阶层理论、没有四要件理论，定罪也不会出现错误，也就是说，99%的案件不需要这些理论。其实，犯罪构成理论从产生到现在也不过100年，而四要件理论也不过只有50年。过去好几千年人类从来没有三阶层或者四要件理论，照样完成了定罪活动。实际上，真正需要用理论来指导的恰恰就是这1%的疑难案件，四要件理论如果解释不了这1%的疑难案件，那这个理论就一点用都没有，这1%的疑难案件才是真正检各种犯罪论体系的试金石。
　　不管是三阶层还是四要件理论，根据这种理论逻辑得出一个定罪结论，以此指导定罪活动，这是犯罪论体系的定罪指导功能。这是过去我的观点，现在看来这个问题还是值得进一步思考的：犯罪论体系究竟是指导定罪还是检验定罪结论的工具？其实，在大部分情况下，定罪可能凭经验，未必就严格按照三阶层或者四要件理论，但三阶层或者四要件理论主要起到一个检验作用。简单案件不需要检验，特别复杂的案件才需要检验，采用三阶层或者四要件理论进行检验，尤其要能够说明定罪的法理根据和逻辑根据。也就是说，过去的四要件理论过于简单，很多复杂的理论问题难以进行有效论述，而三阶层理论相对来说比较复杂，里面包含逻辑关系、价值关系，更容易进行有效说理。从某种意义上来说，犯罪论体系是用来说理、检验的。
　　第三，三阶层和四要件的差别在哪里。刚才光权教授提到，我觉得两者之间的差别并不在于论证有罪，而在于出罪。四要件理论更容易入罪，三阶层理论更容易出罪，三阶层理论为辩护提供了出罪的空间。
最后，为什么要采用刑法阶层理论？我认为，运用前景很广阔，很多情况下之所以出现错案，很大程度上是没有运用阶层理论处理案件所致。（以上为摘要）
点评：陈兴良教授所谓的“前一个事物的存在不以后一个事物的存在为前提，但后一个事物的存在则以前一个事物的存在为前提，没有前一个事物就没有后一个事物”的位阶关系的观点，应用于三阶层，认为阶层的背后是位阶，进而得出三阶层具有层层递进的逻辑性。笔者请问陈教授，现实中有该当性、违法性、有责性三个阶层所对应的事物么？例如，强奸罪的该当性，没有主观故意的客观强奸行为现实中有存在么？答案是否定的。既然现实中根本不存在有三个阶层所对应的实体，那么何谈三个阶层对应三个“事物”，进而得出三个阶层存在位阶关系呢？事实上，所谓的位阶关系，不过是包括陈教授在内的刑法学者们产生了幻觉。如果三个阶层果真是层层递进，那么二阶层还能进入阶层体系的理论殿堂么？二阶层是该当性与违法性合并的产物，既然能够合并，说明该当性递进到违法性，就是子虚乌有的。再者，有谁能解释清楚该当性与违法性之间的关系么？搞了一百余年，为什么没有人能够阐述清楚该当性与违法性的关系呢？道理很简单，虚拟的阶层，本身就不是事物，根本就谈不上建立两者之间的关系，自然谈不上建立什么位阶关系了。因此，陈兴良教授所谓的位阶关系，实际是子虚乌有，自欺欺人。
从贝林三阶层的结构来看，是把认定犯罪分成三个步骤，这三个步骤是认定犯罪不可分割的组成部分。这三个阶层如果拆分开来，就失去意义了。所以，三阶层根本不是陈兴良教授所阐述的位阶关系，而是依存关系。由于三个虚拟阶层现实中不存在，三个虚拟阶层的判断，只能纸上谈兵，三个阶层步步推进，许多人因此产生了层层递进的幻觉。殊不知，唯有纸上谈兵才有这样的效果，到了实务中阅卷办案，三阶层立即原形毕露，因为案卷中根本就没有独立的该当性、独立的违法性、独立的有责性，只有主客观相统一的行为整体，也就是说，所谓层层递进的逻辑性，到了实务中，根本就是子虚乌有的。
“我们依据法律规定来定罪，而不是根据三阶层或者四要件来定罪。而事实上，99%的案件没有三阶层理论、没有四要件理论，定罪也不会出现错误，也就是说，99%的案件不需要这些理论。其实，犯罪构成理论从产生到现在也不过100年，而四要件理论也不过只有50年。过去好几千年人类从来没有三阶层或者四要件理论，照样完成了定罪活动。”陈兴良教授的这段话，笔者认为是符合实际的。陈兴良教授应该意识到，过去几千年中，我们认定犯罪都是行为整体判断，而不是分成几个部分进行部分判断的。三阶层，或者四要件，都是把行为整体判断分解成为三个部分或者四个部分的判断。为什么会这样？原因就在于行为整体判断，无法实现将例外情形需要排除出犯罪圈。三阶层本身就是从整体判断演绎出来的，该当性阶层的设计，应是主客观统一的行为整体判断，违法性阶层和有责性阶层的设计，就是排除例外情形的犯罪性。弄清楚了这个实质，再去审视笔者修正后的四要件，就会进一步理解笔者的《中国传统刑法理论的王者归来》一文为什么重新推崇行为整体判断了。
笔者承认，相比之下，三阶层对例外情形的处理，比四要件好得多，这是其优势。所以，陈教授上述第三点是符合事实的。问题是，与优势形影相随的是阶层体系的虚拟性，产生一系列的以偏概全的虚拟理论，整个体系变得非常复杂，使人不堪其扰。可以说，三阶层取代四要件，自然是得不偿失。实际上，三阶层与四要件都有缺陷，在五大统一的指导下，修正后的三阶层与修正后的四要件，几乎就是一模一样的，根本不存在谁取代谁的问题。所以，三阶层或者二阶层取代四要件之说，实际上就是个伪命题。
如果说没有修正后的四要件，没有直接定性法，那么陈兴良教授所谓阶层理论或许有取代四要件的机会。现在不同了，四要件修正后的压倒性优势，敲响了阶层理论体系的丧钟，阶层体系难逃穷途末路的命运，再也没有机会了。虽然故弄玄虚的阶层体系，曾经暄嚣一时，蒙蔽了许多人，有不少人也跟着瞎嚷嚷。但是，一旦这些人回过神来，阶层体系将陷入万劫不复的境地，阶层理论的鼓吹者们背负糊涂之名，恐怕在所难免。因此，奢谈什么阶层理论应用前景广阔，无非是自我解嘲，聊以自慰而己。　
　　付立庆：在我看来，阶层体系的特征、实质或者主要优势在于，由于不法和责任的区分，因此存在着违法意义上的犯罪和违法有责意义上犯罪的区分，从而存在不同意义上犯罪的差别。这一点是四要件理论不可能具备的。正是犯罪的多义性，违法意义的犯罪概念被突出，使得阶层体系比四要件理论有优势，使得在1%的案件当中四要件理论捉襟见肘，阶层体系得心应手。
　　为了说明这个问题，我举个实践中比较常见的例子。2012年3月5号下午，经同案人谢XX（盗窃的时候已满15周岁未满16周）提议本案被告人陆某某跟随谢某某至某室盗窃，在谢某某安排下，陆某某在外放风，谢某某钻窗进入该室实施盗窃，共窃得人民币11万元。盗窃得手后，未满16周岁的谢某某分给陆某某人民币6千元。后谢某某因本次盗窃被公安机关收容教养。已满15周岁、未满16周岁的人提起犯意，并且直接入室盗窃，安排未满16周岁的人放风，赃款11万元分给放风的人6千元。这一案件中，如果按照四要件理论就会得出这样的结论：由于实施盗窃的谢某某未满16周岁，不符合盗窃罪的主体要件因此不构成盗窃罪；而在外望风的陆某某要么也不构成盗窃罪，要么单独构成盗窃罪（因为两人不可能构成共同犯罪）。可是如果认为陆某某不构成盗窃罪，客观上他帮助了行为人实施了严重盗窃行为，入室盗窃并且数额巨大，不构成盗窃罪不合适；但如果构成盗窃罪，按照单独盗窃罪处理，按照四要件理论理解就会出现问题，因为他并没有盗窃的实行行为，充其量单独按照盗窃预备行为处理，但显然实践当中不会这样做，可他毕竟没有盗窃实行行为。这时四要件理论可能借助于所谓的间接实行犯、间接正犯理论。可是，陆某某是被他人提议，由别人安排，仅仅在外面望风，实行者虽未满16周岁，但确实是整个盗窃的倡议者，且实行者分赃更多，这个案件中难以认定陆某某有控制他人行为，难以认定已满16周岁的实行者谢某某是被他利用的工具。这样就会出现处罚的漏洞，勉强按照四要件理论处罚而无法获得合理说明。
而按照阶层体系的话，这样的案件就很好解决。在阶层体系中，实行人谢某某实施了符合盗窃罪的构成要件、并且是违法行为的行为人，因此他的行为是违法意义上的犯罪。违法是连带的，在外面为他望风的陆某某因为谢某某的行为也就连带具有违法性，同时责任是个别的，谢某某虽然没有达到盗窃罪的刑事责任年龄而不处罚，但陆某某的行为因是本人行为具有了可遣责性，因此完全可以按照盗窃罪来处罚。所以，阶层体系下关于共同犯罪成立范围的理解中，这就是典型的限制从属性说主张得出的结论，就是说实行者实施了符合构成要件且违法的行为，就是违法意义上的犯罪，背后属于二次责任类型的参与者（教唆者或者帮助者），只要是教唆、帮助了违法意义上的犯罪即符合构成要件，且这种违法犯罪就可以成立相应共犯，这个案件中可以当共犯处理。这时候实行犯虽然因为没有责任而不处罚，但是却存在着共犯，这既解决了陆某某的定罪问题，又可以避免按照四要件理论导致量刑过重的问题，将陆某某作为从犯处理，按照刑法第27条规定从轻、减轻处罚，定罪和量刑的问题都可以迎刃而解。（以上为摘要）
点评：付立庆教授写了一本书，书名叫《犯罪构成理论比较研究与路径选择》，在书中的代后记中，作者宣称这本书是向四要件犯罪论体系宣战的第三枪。笔者请付教授对照修正后的四要件，仔细核对一下，书中所例举的那些问题，还存在么？若是不存在了，那么请付立庆教授把枪口转过来，对准了自己的嘴巴，再开枪不迟。
利用修正后的四要件共同犯罪理论来解决上述案例：第一步，将谢某与陆某的行为视为一个拟制人，根据主客观相统一，拟制人成立盗窃罪。第二步，两行为人基于共同盗窃故意实施了盗窃行为，成立共同盗窃行为。在共同盗窃行为中，共同盗窃行为人都要对共同盗窃行为负责，不需要额外的理由。谢某未达到刑事责任年龄不构成盗窃罪，陆某构成盗窃罪，故不成立共同犯罪，全案按盗窃犯罪既遂论处。
应用修正后的四要件共同犯罪理论处理上述案件，根本不需要用到阶层体系中的共同犯罪理论的一系列概念，简单易学。原理很简单，共同犯罪乃单个犯罪演绎出来的。共同犯罪的成立，首先要以单个的拟制人构成犯罪为前提，然后在实施共同犯罪行为中，至少有两人成立犯罪，才能成立共同犯罪。比较付立庆教授应用三阶层理论处理本案，是不是更加简便呀？请德日派刑法学者们不要再提这个1%的案件四要件理论捉襟见肘，阶层理论得心应手了，实际不是这么回事。
从贝林提出阶层概念时起，德日刑法理论开始走向虚拟化。虚拟化的研究对象，必然会产生的以偏概全的理论。由于缺乏实践检验，以偏概全的理论丧失了自我反省的能力，谁也不服谁，多种理论共存是必然结果。更糟糕的是，三阶层中的三个阶层都是虚拟的，每个虚拟实体至少有两种以上的理论，结果从该当性，到违法性，再到有责性，就能产生多种不同的理论组合，不同的人选择不同的理论组合，于是持不同理论立场的人之间就会产生争议，学派之争由此而生。学派之争的实质，就是以偏概全的虚拟理论之争。众所周知，真理越辩越明。大家验证一下学派之争，再怎么争，也没有出现真理越辩越明的效果。为什么？因为德日刑法理论中的学派之争，根本就不是真理，而是谬误。德日刑法理论中的学派之争，容易使人产生“百花齐放，百家争鸣”的错觉。这种学派之争，跟盲人摸象寓言故事中的瞎子们一样，是从不同的角度针对同一实体事物提出自己的见解之争。“百花齐放、百家争鸣”中的百花与百家，是针对不同的实体事物而言的。因此，德日刑法理论中的学派之争，根本与“百花齐放、百家争鸣”挨不上边，而是与盲人摸象故事中的瞎子们一样，纯粹是只见树木不见森林的吹牛之争，毫无价值。德日刑法学者陷入虚拟理论的泥潭中无法自拔，我国德日派刑法学者跟着跳入其中，自娱自乐。特别要强调的是，刑法学是一门实践科学，先有实践，后有理论。然而，我国德日派刑法学者主张先有理论，后有实践，企图颠倒过来，迷信刑法学是发挥想像力的科学。问题是，以发挥想像力为基础的理论，不是科学，是玄学。大家可以核实验证，德日刑法理论是不是越来越需要发挥想像力了，也就是虚拟化了。
修正后的四要件，是中国传统刑法理论王者归来。诚如陈兴良教授所言，犯罪论体系，三阶层也就百余年的历史，四要件更短，只有五、六十年的历史，之前几千年，都是行为整体判断的天下，三阶层或者四要件形式上都是否定行为整体判断的，修正后的四要件，终于又重新回归到行为整体判断上，犯罪论体系实现了从肯定到否定，从否定再到肯定的螺旋式上升的发展过程。显然，修正后的四要件是犯罪论体系发展的必然结果，代表着刑法理论未来前进的方向。再回首，我国学界曾经发生的否定社会危害性理论的大合唱，实际是犯了理论幼稚病的症状大爆发。否定社会危害性理论本质上就是否定整体判断，这些学者天真地认为法益理论（也就是阶层理论，部分判断）比社会危害性理论更为先进。阶层理论最大的优势是重视例外情形，最大的劣势是理论虚拟化。四要件原本是特拉伊宁教授从三阶层改进而来的，大幅降低了刑法理论学习的难度，更重要的是特拉伊宁教授废除了学派之争，为刑法理论简便化作出了杰出的贡献。当然，特拉伊宁教授的四要件仍然存在缺陷，并不是完美的。笔者在五大统一指导下，对四要件进一步修正，实现了传统刑法理论与现代刑法理论完美结合，我国传统刑法理论的行为整体判断有望王者回归。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良