[ 肖佑良 ]——(2017-12-19) / 已阅945次

法律的生命不在于解释，而在于价值衡量

内容提要：法条是不可拆分的行为整体，具有五大有机统一的属性。法律解释的实质就是价值衡量。五大统一在刑法理论中实现之时，就是刑法理论修成正果之日，刑法解释将实现统一，犯罪论体系也将实现大统一。

整个18、19世纪，法律的主观解释论，在西方国家是占绝对主流地位的学说。自20世纪以来，大陆法系国家和英美法系国家，已经整体呈现出从主观解释论，客观主义向客观解释论、主观主义的转向，客观解释论己成为西方国家占主流地位的解释理论。在我国，客观解释论也因获得广泛认可而成为通说。
从有法律以来，法治内部就一直存在无法消解的矛盾，例如客观性与主观性、确定性与灵活性、形式正义与实质正义等两者之间的矛盾。这些矛盾归根结底是法律的表现形式与法律的内在价值之间的矛盾。理论的矛盾无法克服，说明理论本身存在问题。法律的属性是什么，对于这个基本问题的回答，德日法学家始终坚持主观与客观，事实与价值，形式与实质，原则与例外，裁判规范与行为规范不是共存共容的，而是相互对立的立场。问题是这种对立的立场脱离了实际。以行为的主观与客观分离为例，假如我们亲眼目睹一个犯罪行为发生的全过程，我们看得见摸得着的是行为人的行为整体。这个行为整体是主客观统一的，是主观见之于客观，客观反映主观的实体。我们看不见摸不着一个名叫有责的实体。因此，以违法与责任为支柱（实体）的德日犯罪论体系，其中责任支柱（实体）是虚拟的，不符合实际。事实上，刑法规范是一个不可分割的行为整体。这个行为整体具有五大统一的属性，即行为的主观方面与客观方面的有机统一、行为的事实与价值的有机统一、行为的形式与实质的有机统一、行为的原则与例外的有机统一、行为的裁判规范与行为规范的有机统一。五大有机统一，彼此不是孤立的，而是相互联系的有机统一体系。五大统一，充实了罪刑法定原则的全部内涵。它是从实践中归纳出来的，没有人能够推翻它。
刑法条文是行为整体。刑法条文是描述行为类型的行为整体，具有不可拆分的属性，不允许将刑法条文打碎成字、词、句。可是现有的刑法解释方法，正好是把刑法条文分拆成字词句进行解释的。所谓文字通常含义，文字的可能含义，文义的射程范围，语言含义的“核心——边缘”结构等概念，就是对刑法条文作字、词、句碎片化理解的结果。这种碎片化的理解，实际是把行为整体拆个七零八落，背离了法条的行为整体性，不仅没有多少实用价值，而且容易产生分歧。当一个刑法条文被视为一个整体之后，无论解释者是谁，无论什么时候，都只能作同一行为类型的理解，从根本上排除了分歧意见。整体事物的判断，必然是整体判断。例如，判断一个水果是不是苹果，通常是在观察形状、大小、色泽、重量、果味等特征之后，直接作出整体判断。我国早在《唐律·名例篇》中就有规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重。”其中的“举重以明轻，举轻以明重”这种行为的整体判断模式，就是将法条不看作单个的语词，而是视为一个具有价值属性的行为整体看待，当欲规制的生活行为与法条规定的行为类型具有相同性质时，直接根据价值大小作出当然的判断。这种整体判断，不会出现分歧意见。
刑法解释的缺陷。法律如何解释，解释对象是什么，大家都把目光投向法条的字词句上。这种解释方式，不同的人选择字词句的不同含义，容易意见分歧。这种分歧状况，是与法律解释方法形形色色相适应的。解释方法千姿百态，却无章可循，没有任何一种解释方法是绝对有效的。因此，刑法解释的世纪难题——如何保证刑法解释是符合罪刑法定原则的，也就是如何区分扩张解释与类推解释——始终无解。由于谁都没有找到世纪难题的正确答案，法学家们对法条的解释经常意见分歧，谁也说服不了谁，最后法学家们彼此妥协，都承认对方的意见也是合理的选择，结果“刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特”之类的荒唐观点成为了流行语。一个案件多个解释意见都是合理的选项，意见之间没有了对与错，只有“选择”而没有“断定”，也就是不承认“唯一正解”。这种状况之所以荒唐，原因就在于罪刑法定原则是唯一的，不可能因人因时因地而异，相同案件不可能有两个以上的答案都是符合罪刑法定原则的。罪刑法定原则决定了，不但任何案件仅有唯一正解，而且刑法教科书仅有唯一正确版本。罪刑法定原则五大统一的内涵，从根本上排斥了“百花齐放、百家争鸣”，两者水火不容。当大家视法条为行为整体，坚持五大统一，对案件事实进行定性，罪刑法定原则必然得到遵照执行，数百年来困扰刑法学家的世纪难题迎刃而解。当今的法律解释学，被搞得非常复杂，如同玄学一般，使人无所适从，主要原因就是背离了行为整体性，脱离了实际。有人说，法律的生命在于解释。实际上，这个提法不科学，法律乃行为整体，不需要解释。
法条是事实，又是价值，一体两面，不可分割。西方的法学理论，只承认法条的事实属性，不承认法条的价值属性，结果经常难以自圆其说。例如，承认法条是违法行为类型，必然要承认其价值属性。否则，违法类型说不能成立。法条的事实属性，代表法条的明确性、确定性、封闭性，法条的价值属性，代表法条的不明确性、不确定性、开放性。法条具有事实与价值的有机统一属性，意味着明确性与不明确性、确定性与不确定性、封闭性与开放性的有机统一。以故意杀人罪的罪状为例，一方面直接对应了现实中行为人使用刀、枪把人杀死的事实。只要行为人使用刀具、枪械把人杀死了，直接成立故意杀人罪，直接了当。另一方面，该罪状作为价值，对应了现实中把人毒死，把人掐死，把人溺死，把人电死，把人用车撞死，把人推下悬崖摔死等系列的案件事实。这些案件事实与用刀、枪把人杀死的事实相比较，事实并不相同，但是价值完全相同。所以，这些案件事实，可以归摄到故意杀人罪状之下，都成立故意杀人罪。未来如果发现了新的能量，行为人采用新的技术手段把人弄死，同样可归摄到故意杀人罪状之下。价值属性赋予了法律适应时代变迁的生命力。法律不是僵化的，而是与时俱进的。人们创制了法律，同时创造了法律的生命。
刑法的生命在于价值衡量。刑法条文是抽象的事物，具有抽象性，案件事实是具体的事物，具有具体性。两者属于不同层次的事物，刑法条文是比案件事实更高层次的事物，既具有事实性，又具有价值性，案件事实是现实中的事物，具有事实性，不具有价值性。因此，刑法条文能够包容形形色色的案件事实。无论是传统三段论模式下的刑法解释，还是案件事实归摄到法条之下，都是借助了价值衡量这个媒介实现的。传统的三段论定性模式，其核心不是刑法解释本身，而是价值衡量。大前提解释出小前提来，实质是小前提与大前提价值相等的原因。假如严格按照西方法学理论，只承认法条的事实属性，那么法条本身只能是事实。于是，法条解释的范围就相当有限，只能从事实到事实。例如德国法院就认为，“把人拎起来往墙上撞”不属于危险性人身伤害，理由是不能把墙壁视为危险性工具。尽管德国人承认这种行为认定危险伤害罪而处以更严厉的刑罚，可能更符合设立严厉刑罚的目的，但是德国认为这不能成为解释偏离字面含义的理由。不然就构成类推适用，违反了罪刑法定原则。其实，只要承认法条的价值属性，这个问题就不是个问题了。弄清楚了刑法适用的实质就是价值衡量之后，定性模式除了传统的三段论模式（通过解释间接进行价值衡量）外，还可以抛弃三段论，直接对案件事实进行归纳（直接进行价值衡量）。就是说法条不变，将案件事实直接归摄到某法条之下，就按此法条定性。换言之，法条是行为，案件事实也是行为，当两种行为在价值上相同，案件事实就按该法条定性。笔者将这种直接进行价值衡量的定性模式命名为直接定性法。
价值衡量的应用。无论是简单案件，还是疑难案件，都要在案件事实与法律规范之间建立起对应关系。对应关系建立的过程，就是目光在两者之间往返的过程。在简单案件中，由于案件事实中的行为，与法律规范中的行为，两者的表现形式具有高度的相似性，使用相同字面含义表达，一目了然就能够作出判断，因价值相等而直接建立起两者的对应关系。在疑难案件中，案件事实中的行为，与法律规范中的行为，两者（都是行为整体）的表现形式存在明显差异，不能使用相同字面含义表达，建立两者的对应关系不能轻易作出判断。例如挪用公款与挪用国库券。两种行为的形式与实质都相同，它们的价值就相同，两者之间就能建立对应关系。这是罪刑法定原则的应有之义。显然，挪用公款与挪用国库券，两者形式与实质都相同，因而价值相同。刑法第一百一十六条中的破坏汽车与破坏大型拖拉机，两者从形式到实质都不同，因而价值不同。前者是特指公共交通工具，后者是禁止从事客运的农用机械。故意毁坏他人财物，与放飞笼中鸟或者将他人钻戒扔入大海，两者价值不同。毁坏他人财物，财物要么毁灭，要么损坏，放飞的笼中鸟或扔入大海的钻戒，从形式到实质都不符合。因此，疑难案件如何在事实与规范之间建立对应关系，具体操作的方法，就是坚持形式罪刑法定原则与实质罪刑法定原则的统一，通过价值衡量这个媒介，迎刃而解。
在刑法适用中，司法人员的目光之所以往返于事实与规范之间，原因就在于案件事实的具体性与刑法规范的抽象性之间存在差异和隔阂，要建立两者之间的对应关系需要进行价值衡量。目光不断往返，就是正在衡量价值是否相等。在现实中，当我们比较两个物体的重量是否相等时，我们的目光就是在这两个事物之间不断往返，然后作出判断的。有学者提出所谓的三段论倒置，就是先有结论，后寻找大前提的情形。其实，所谓的先有结论，就是司法人员对案件事实通过价值衡量直接作出判断，因案件事实与规范事实价值相等，直接按照规范事实得出定性结论。有了定性的结论之后，再核对案件事实，对应刑法规范的构成要件事实是否一一齐全。如果齐全，说明先前价值衡量的结果经得起检验，是正确的。如果不齐全，则说明当初的价值判断不正确，需要重新进行整体的价值衡量。如此循环，很快就能找出唯一正确的答案。这种所谓的三段论倒置，就是上述的直接定性法。
刑法的确定性。法治的重要特征之一就是确定性，追求确定性和完美一直是人类孜孜以求的目标。过去我们认为，使用文字作为表达的符号，直接将法的稳定性与开放性矛盾导入制定法之中，产生了法律本身无法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。事实上，由于刑法规范是事实与价值的有机统一，代表了法的稳定性与开放性是有机统一的。也就是说，刑法规范除了通过事实（字面核心含义）获得确定性之外，刑法规范还通过字面含义代表的价值获得确定性。由于法的价值属性，使得所谓法律本身无法克服的局限性，即法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，全部自然消失了，法律通过价值属性不仅实现了合目的性、周延性、明确性，而且还实现了与时俱进性。所谓的“死人为活人立法”之说，只看到了事实属性的一面，没有看到价值属性的另一面，以偏概全，言语粗俗，内容荒谬。价值的明确性，同样是明确性。例如，刑法二百三十四条故意伤害他人的，刑法第二百三十三条过失致人死亡的，条文的事实属性弱，价值属性强。由于此类行为表现形式多种多样，没有一种具体行为（事实）具有典型性，只好利用价值属性来表现确定性。这种情形下的刑法适用，司法人员往往选择一个具体的案件事实（心目中曾经办理过的典型故意伤害他人的事实，或者典型过失致人死亡的事实）作为衡量的标准，对当下待处理的案件事实进行价值衡量，进而得出结论。价值的明确性，通过己知事实的明确性予以实现。有学者提出中国刑法中存在明确性问题，什么空白罪状，什么兜底条款，什么罪量要素，尤其是我国刑法中第二百二十五条，认为都存在明确性问题。实际上，这些所谓的明确性问题都不能成立。价值表现的明确性，与事实表现的明确性一样。司法人员利用刑法中列明的事实或者现实中典型的具体事实予以替代，明确性依然是确定的。
恶法亦法是个伪命题。伪命题的本质，就是只承认法的事实属性所造成的，是法条僵化主义的结果。勿庸置疑，立法者不可能制定一个会得出非正义结论的法律。因此，问题必定是出在刑法理论上，出在执行上。司法人员陷入恶法亦法的误区，原因仍然是刑法理论对法律五大统一的属性认识不到位，法律具有原则与例外有机统一的属性。所谓成立恶法亦法的情形，都是法律的例外情形，理所当然不能适用法律原则。法律的例外情形，包括了法定的正当防卫、紧急避险，还包括了超法规的违法阻却事由，期待可能性（例如癖马案）等情形。例如，正当防卫杀人，立法者在立法时，就把正当防卫杀人排除在故意杀人罪之外的，根本不存在适用故意杀人罪的问题。再例如，为修路开山炸石而非法制造爆炸物。这种情形立法时，就是被排除在非法制造爆炸物犯罪圈之外的。事实上，正当防卫杀人，为修路制造爆炸物，与刑法意义上典型的故意杀人，非法制造爆炸物（危害公共安全），从形式到实质都不相同，不具有可比性。显然，恶法本身就不是法，恶法亦法根本无从谈起。
罪刑法定的形式与实质。刑法规范具有形式与实质有机统一的属性，形式与实质不可分割。这就意味着，要么两者都符合，要么两者都不符合，不存在形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合的问题。凡是形式与实质都符合的，就是扩大解释，凡是形式与实质都不符合的，就是类推解释。
诚如前述，五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。形式的罪刑法定原则是片面的，实质的罪刑法定原则也是片面的，它们都有无法克服的缺陷。对应的形式解释论与实质解释论，同样存在无法克服的缺陷。从形式解释论走向实质解释论，是从一个极端走向了另一个极端。我国客观解释论占据通说地位，原因在于盲目跟风，照搬照抄西方法律解释学的进路，没有任何创新可言。我国有些留德留日的刑法学者，在国外学个两三年，以为自己取得了真经，回到国内主张推广三阶层或者二阶层，鼓吹引进德日刑法理论与学派之争，鼓吹我国刑法学知识去苏俄化。他们大肆宣扬德日理论的优势，对德日理论的劣势闭口不谈。对照罪刑法定原则的五大统一，就会发现，三阶层或者二阶层的理论基础，建立在主观与客观分离，形式与实质分离，事实与价值分离，原则与例外分离基础上。这种人为的分离，既不符合事实，也无法贯彻下去，是理论与实践产生隔阂且无法弥合的总根源。不可思议的是，部分学者对三阶层所谓层层递进的逻辑性，崇拜到了痴迷的程度，进而产生了幻觉，以讹传讹。殊不知，三阶层是人为虚拟而设立的。现实中，既没有独立于主观方面的该当性，也没有独立于主观方面的违法性或者不法，更没有独立于客观行为的有责性，名符其实都是虚拟的。第一阶层与第二阶层是什么关系，第二阶层与第三阶层是什么关系，德国、日本刑法学者无人能够阐述清楚。阶层与阶层的关系都是不明不白的，何谈层层递进的逻辑性呢？德日理论最大的问题就是虚拟性，虚拟的东西太多。虚拟的东西，没有衡量标准，人人都可以尽情发挥，鼓捣出大量的著作和论文，例如客观归责论，违法性论等等。德日理论给人以树大根深叶茂的假象，实际上大部分是假根假枝假叶。笔者提醒我国德日刑法理论的追随者和鼓吹者，个人陷入误区事小，如果把我国的刑法理论和司法实践带入误区，最终不得不再次返回来，这个轮回要付出的代价太大了。
在五大统一之下，法律是一个封闭完美的、自给自足的、无漏洞的体系。大陆法系的成文法是这样，英美法系的判例法也是这样。它们不同之处就在于，成文法突出价值属性，判例法突出事实属性，都是事实与价值的有机统一。五大统一，决定了刑法解释（刑法适用）的方法仅有一种，就是价值衡量。价值衡量的操作方法，从形式到实质都要相同。在价值衡量过程中，真正起决定作用的是经验，逻辑的作用相当有限。因此，霍姆斯的名言——法律的生命不在于逻辑，而在于经验——是符合司法实际的。我国学者提出的“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活”，则正相反。部分学者之所以夸大逻辑的作用，原因就在于这些学者沉湎于纸上谈兵，几乎从不阅卷办案，缺乏实务经验造成的。没有丰富实务的人搞理论研究，最明显的特征就是其理论观点一变再变。道理很简单，脱离实际的理论，才会一变再变。学派之争乃吹牛之争，实质都是以偏概全，犹如寓言故事中的盲人摸象一样。就同一个问题而言，符合实际的理论只有一个。凡是有二个以上选项的，都是带有虚拟性的以偏概全的吹牛理论。主观解释论具有片面性，客观解释论同样具有片面性，都是以偏概全的，都不能保证罪刑法定原则全面落实。五大统一，不仅将实现世界刑法解释（刑法适用）方法大统一，而且将实现世界犯罪论体系大统一。五大统一在刑法理论中实现之时，就是刑法理论修成正果之日。总之，法律是一门实践智慧，只有错误的理论，没有错误的实践。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良