[ 肖佑良 ]——(2017-9-18) / 已阅2475次

关于《最高人民法院指导案例第27号》的商榷意见

一、基本案情：2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉使用其中的116863元购买大量游戏点卡，并在“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后，公安机关追回赃款187126.31元发还被害人。（有删节）

二、裁判结果：浙江省杭州市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决：（1）被告人臧进泉犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。（2）被告人郑必玲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，臧进泉提出上诉。浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。（有删节）

三、裁判理由：法院认为，对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪。

评述：骗盗交织的侵财案件，实务中是根据主要的取财手段定性的。换言之，就取得财物而言，盗窃手段起主要作用的，定盗窃；诈骗手段起主要作用的，定诈骗。在多数情形下，骗盗交织的案件是定盗窃罪的。
在盗窃手段起主要作用的情形下，诈骗手段往往是辅助性的，通常为盗窃创造便利条件；在诈骗手段起主要作用的情形下，盗窃手段通常是背着被害人暗中调包，使被害人陷入对象认识错误，当被害人处分财物给行为人时，实际上处分的财物或者金额并不是被害人意欲处分的财物或者金额。这种情形，行为人获得的财物仍然是被害人因上当受骗处分行为造成的，起主要作用的是诈骗手段。假如被害人不处分自己的财物，即使行为人采取了暗中调包这种盗窃性质手段，也是无法取得被害人财物的。举个例子，行为人让被害人把财物包好，交给自己作法为被害人消灾，乘被害人不注意时，将被害人的财物调包。这里所谓的作法消灾，事后将退还财物给被害人等等，只是诈骗性质的辅助行为，是为了实施盗窃而创造条件的，并不是刑法意义上的诈骗行为（骗取财物而成立诈骗罪）。乘被害人不注意，暗中调包的盗窃行为，才是起主要作用的。可见，这种案件应当定盗窃。
具体回到本案，臧进泉实施了一个发送虚假链接的行为。这个虚假链接背后设置了一个程序，这个虚假链接与背后的程序使得被害人陷入认识错误，也就是误认为自己是支付1元，实际上是支付305000元。不容否认的是，只要被害人不点击该链接支付1元，那么被害人就不会丧失自己银行卡中的财物。被害人的财物损失，实际上是被害人点击虚假链接支付1元的处分行为直接造成的。这个支付一元的虚假链接是个陷阱，目的是为了诱使被害人输入网上银行交易密码，处分自己银行卡中的一元钱。在被害人点击之前，臧进泉等人通过暗中调包（利用虚假链接背后隐藏的程序），将虚假链接上的支付一元修改为实际支付305000元，被害人点击之后，通过被害人终端（电脑或者手机）发送给建设银行（网上银行）实际转账（支付）的金额不是一元，而是305000元。由于被害人输入的是正确的交易密码，建设银行（网上银行）自然会同意被害人转账（支付）305000元。显然，藏进泉等人取得财物的主要手段是诈骗，故本案应认定为诈骗罪。
必须强调的是，臧进泉等人仅仅实施了一个发送虚假链接的行为，这个虚假链接暗臧有机关，虽然被害人不知情，但是这个暗藏机关不能直接造成被害人财物损失。只要被害人不点击支付一元的链接，不输入交易密码，臧进泉等人根本不可能取得被害人财物的。因此，臧进泉在虚假链接后面实施盗窃性质的调包行为，不能直接获得被害人的财物，故其行为不可能构成盗窃罪。
关于处分意识和处分行为。成立诈骗罪，一般认为被害人要有处分意识和处分行为。本案对于一元以外的财物，被害人的确没有处分意识，许多人因此陷入了误区。本案被害人具有处分行为，也就是支付一元钱给藏进泉等人。实际上，只要被害人具有处分一元钱的意识，实施了处分（支付）行为，就充足了诈骗罪的构成要件。即使被害人并没有意识到自己实际处分财物的种类或者数额，也不影响诈骗罪的成立。因为被害人丧失对自己财物的控制仍然是自己的处分行为造成的。就本案而言，因为305000是一次性转账支付出去的，只有唯一的转账支付行为，而且是被害人本人实施的。这里不可能将被害人实施的支付行为（整体），人为地拆分成一元（具有处分意识）的诈骗行为和304999元（无处分意识）的盗窃行为。所以，本案盗窃罪的定性，其实是以虚拟的盗窃行为基础的。可见，藏进泉等人根本没有实施刑法意义上的盗窃行为，故该案例作为指导案例，盗窃的定性值得商榷。
刑法作为保障法，涉及社会生活的方方面面。因此，刑法适用对知识面的要求非常广泛。在许多时候，解决刑法适用问题，法律知识往往是次要的，而案件所发生领域的相关专业知识则是主要的。相关领域的专业知识，直接影响案件事实能否准确把握。准确把握案件事实，则是准确定性的关键所在。案件事实认定错误，法律知识再丰富，也是无济于事。也就是说，刑法适用问题，许多时候需要跳出刑法范畴去解决。例如快播案、许霆案及前述案例，都是如此。我们许多司法人员以及刑法学者，往往把注意力集中在法律领域，集中在刑法上，存在知识面上的缺陷，不能适应刑法适用的现实需要。在我国的热点案件上，常常出现脱离实际的定性，主要原因就是知识面不够，认定案件事实偏离了客观实际。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良