[ 陈洪才 ]——(2017-8-8) / 已阅3737次

农村土地管理法治问题浅论
作者：陈洪才，系云南恒志律师事务所律师
内容提要：我国农村土地管理法律体系已基本形成，但农村土地管理面临的问题和困难还很多，本文拟以现行法律、法规和政策为依据，结合笔者十多年律师执业中所掌握的情况，从农村土地的涵义和范围、农村土地管理法律法规和政策简介、农村土地管理现状及主要存在问题、完善农村土地管理的建议等方面进行初步探讨，以期能起到抛砖引玉的效果。

关键词：农村土地 管理 法治问题

土地问题是农民的首要问题。土地是农民的生存之本、发展之基，是农民的命根子。土地制度是农村的基础制度，是农村各项制度的核心。健全和完善农村土地管理法律制度，积极稳妥推进农村土地制度改革，对于推进农村土地经营权流转，盘活农村土地资源，对于加速城镇化和农业现代化，对于增加农民的财产性收入，扩大内需，激发经济发展内生动力，促进国民经济持续健康发展和社会全面进步，实现“两个百年”的宏伟目标具有十分重大的意义。
一、 农村土地的涵义和范围
根据《农村土地承包法》第二条，农村土地指农民集体所有和国家所有
依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。根据《土地管理法》，农村土地包括农用地，集体所有的非农用地以及集体所有的未利用土地，非农用地即集体建设用地，包括乡镇企业用地、村民宅基地、乡镇村公益用地（简称农村三类建设用地）。《物权法》中规定的农村土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权表明，农村土地包括农用地和非农用地。由上可见，现行法律对于农村土地并无明确的定义。从农村土地管理角度，农村土地的涵义应为：属农民集体所有的农用地、建设用地、未利用地，属国家所有且符合法律规定的农用地。农村土地的范围包括承包地（即实行农村土地承包经营的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地）、宅基地、农村集体建设用地、农村集体公益用地、农村集体未利用地。农村土地应当涵盖这五类土地方为周全。
二、 农村土地管理主要的法律、法规和政策简介
从农村土地的所有权制度，使用制度，行政管理等方面出发，涉及农村土地管理的法律主要有《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《农业法》等，与之配套的行政法规主要有《土地管理法实施条例》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》、《森林法实施条例》等，此外还有大量的部门规章、地方性法规、规章作为补充，目前，涵盖农民集体土地所有权、农村土地承包经营、宅基地管理、林地林权管理、土地确权、土地权属争议处理、农村土地开发利用、征地安置补偿等领域的农村土地管理法律体系已基本形成。根据现行法律法规，我国实行的是土地公有制，土地归国家所有和集体所有，国家实行严格的土地用途管制制度，农用地实行农村家庭承包经营制，农村集体建设用地设置单独的管理制度且流转有严格的限制，集体未利用地的规定较少，农村承包地的主管部门是农业、林业部门，建设用地及农用地转用的主管部门是土地行政部门。农村五类土地中占比较大的是承包地和宅基地，本文侧重对该两类土地管理进行探讨。
除了法律法规，国家还就农村土地制度及其改革出台了许多的政策，近期值得关注的重大政策有：1、2013年11月12日十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确了农村土地制度改革的方向和任务；2、2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，明确提出坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置；3、2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对三项改革试点的重要意义、指导思想、主要内容、具体要求等进行了规定；4、2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，明确将农村土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权三权分置并行，并就三权分置进行了具体规定。这些政策的出台，标志着中国新一轮的土地改革已经启动，农村土地管理法治研究显得更加迫切和重要。
三、 农村土地管理现状及存在的主要问题
（一）主体方面法律规定存在的问题。
根据现行法律规定，农村土地属农民集体所有，土地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权①。这里主要存在以下问题：
1、集体经济组织作为所有权主体与农村现实生活脱节。
农村集体经济组织产生于上世纪五十年代，主要经历四个时期，一是从初级社到高级社的合作化时期；二是人民公社、生产大队、生产队三级所有的人民公社时期；三是人民公社、生产大队、生产队相应变更为区、乡（小乡，相当于生产大队）、合作社的农业合作社时期；四是集体经济组织模糊化时期。1987年区乡体制改革，恢复乡镇，乡设村公所、镇设办事处，下辖村民委员会（大多由原来的合作社变更而来），2000年农村村级体制改革，办事处、村公所改为村民委员会，原村民委员会改称村民小组。以笔者所在的会泽县为例，1987年之后，农业合作社已经消失，乡镇集体经济组织已经不存在，村及村内集体经济组织实际上已被村民委员会、村民小组取代，集体所有的土地绝大部分由村民小组发包，现实生活中已经找不到农村集体经济组织，法律仍将集体经济组织作为主要的土地所有权主体规定在村民委员会、村民小组之前，明显与现实生活脱节。
2、农民集体所有规定为乡镇集体经济组织、村集体经济组织或者村民委员会、村内集体经济组织或者村民小组三级所有，这种三级所有制度的内涵过于宽泛，权利主体难以界定，与现实生活并不相符。乡镇、村、村内集体经济组织实际上已经不存在，主体缺失，相对应的所有权设置实际上已落空。自农村土地实行家庭承包经营体制以来，只有少数村民委员会留有少量机动地，绝大多数的土地均属村民小组所有，法律规定仍强调三级所有已不合时宜。
3、《物权法》确立了村民小组为土地所有权主体的框架，但缺乏相应配套规定予以强化和落实，村民小组作为土地所有权主体这一规定尚未得到社会广泛认同，村民小组代表村民集体行使土地所有权阻力较大，质疑不断，争论不休。
4、农民集体的概念、集体成员资格的认定（包括取得、丧失、认定程序等）、农民集体与村民小组的关系、村民小组代表村民集体行使土地所有权的职责、权限、程序、合法性审查及法律责任等问题，均亟待出台法律法规予以规范。
（二）土地承包经营权发包和土地承包经营权登记采取从上到下，统一安排，集中进行，不需承包户参与的办法，弊端比较严重。
自1982年以来，会泽县土地承包经营权发包、登记或换证活动共有三次：
1、上世纪八十年代初（1982年前后），会泽县与全国大多数地方一样，按照中央政策，实行家庭联产承包责任制，包产到户、包干到户，农用地分为自留地、自留山、饲料地、责任田等类别，分配给农户耕种，只将责任田列为承包范围，仅有承包协议，没有承包证书，更谈不上登记，面积按生产队认可的面积填写，承包面积与实际面积大多不相符。此外，为了少上缴公、余粮，普遍少填承包地块，少填承包面积。
2、1998年，按照《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，会泽县进行了第二轮土地延包，土地承包经营期限延长至30年，承包期限统一自1998年到2028年。统一填发了土地承包经营权证书，以填发证书的形式代替登记，土地承包经营权证书当中包含了统一格式的土地承包经营合同。由于强调稳定承包关系，承包地块、面积均未作变动，自留地、饲料地仍未列入承包范围。当时只填写家庭人口和劳动力数，未记载家庭成员或者承包共有人。并且1982年以来，土地因水毁、塌陷、非农占用等减少、因农户自行开挖“小片地”增加以及人员变动等情况均未作任何调整或者处理，承包情况与实际不符问题继续累加。
3、2007年，根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，按照《云南省人民政府办公厅转发省农业厅关于做好全省农村土地承包经营权证补换发工作意见的通知》（云政办发[2006]135号）、《曲靖市人民政府办公室关于补换发农村土地承包经营权证工作的通知》（曲政办发[2006]198号）两个文件，会泽县换发了新版土地承包经营权证，承包期限仍然统一自1998年到2028年，统一填发了土地承包经营权证书和土地承包经营合同书，增加了承包共有人，但承包共有人的填写五花八门，例如出嫁妇女，有的在嫁出地填写，有的在嫁入地填写，有的在嫁出地、嫁入地均填写，有的在两处均未填写。仍然是以填发证书形式代替登记。由于是换发证书，发包内容仍然未作变动，发包情况与实际不符问题更加严重。
这三次统一的发包、登记或者换证，均实行政治运动式的、从上到下的统一安排，集中进行，不需承包户参与，发包情况不求准确，只求稳定，发包与实际不符的问题大量存在。国家虽多次出台文件要求加强农村土地承包经营权的确权发证，但因各种原因（其中历史遗留的发包情况与实际不符和政府部门重视不够是主要原因），农村土地承包经营权确权发证一直未能顺利、彻底地进行，如果这种从上到下统一安排，不强调由权利人申请的登记模式不改变，下一步的三权分置并行设计，必将成为一纸空文或者流于形式，无法达到改革的真正目的。
（三）农村土地的物权化管理相对薄弱和滞后。
1、农村土地所有权及承包经营权的限制较多，社会对农村土地的物权化管理认同度非常有限。
根据现行法律，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的用权可以依法转让。②农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。③除了国家依法征收外，集体土地使用权不得转让。国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。承包地不得买卖。承包地不得用于非农建设。承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。④……诸如此类，农村集体土地所有权和承包经营权的限制很多，现实生活中，大量存在以管理权排斥、替代所有权的现象。长期以来，人们已习惯和适应农村土地的行政管理，而农村土地的物权化管理自2007年《物权法》颁布才正式确立。在传统观念中，土地管理更多属于行政法范畴，《物权法》规定土地所有权、使用权属民法范畴，特别是将土地承包经营权规定为用益物权，有人对此仍存疑虑和异议，社会对于农村土地物权化管理的认同有限，《物权法》关于农村土地物权的制度设计的贯彻实施还在任重而道远。
2、实践中强调土地行政管理，忽视土地所有权、使用权管理的情况比较普遍。
（1）由于村民小组作为集体土地所有权主体，尚未得到社会广泛认可，加之所有权、土地承包经营权的物权登记滞后等原因，村民小组的所有权难予落到实处。例如，《农村土地承包法》规定，村民小组有发包权，但除了政府的统一安排外，村民小组根本就没有真正独立行使过发包权。发包方应当与承包方签订书面承包合同，但承包合同均由政府统一制订，发包方、承包方均无自行修改的可能。政府对于农村土地所有权、使用权行使的包办代替还很多，村民小组土地所有权有时基本上就是一个摆设或者形式而已。
（2）村民委员会、村民小组同时享有村民自治权（包括行使所有权）、有限的行政权（或准行政权），两种权利容易混淆和冲突。有限的行政（或准行政）是指协助乡镇人民政府工作，进行行政管理，包括宣传土地管理法律法规，发现土地违法应及时报告、协助处理等，由于政府及其职能部门土地行政管理职能强化，村及村小组更多的工作是配合上级进行行政管理，常常忽视了所有权管理、行使以及权能的实现，形成了所有权无条件让位于行政管理的不正常现象。所有权需要依法行使，但并不意味着所有权必须无条件让位于行政管理权，这一点在集体土地征收方面表现得非常具体。
（四）农村土地承包经营权登记严重滞后，承包经营权证书难以真正成为权属凭证。
1、承包经营权证书记载不准确是普通现象。现行的农村土地承包经营权证书系2007年统一换发，地块不全、面积不准、四至不清、空间位置不明、登记簿不健全等问题比较普遍，笔者从事律师执业十多年，阅览过农村土地承包经营权证书上百份，这些证书要么遗漏地块，要么面积偏小，要么四至错误、四至不清，要么遗漏或多填承包共有人，或多或少都存在问题，没有错漏，完全与实际相符的根本就没有，这样的权属证书根本就没办法证明承包的真实情况，根本不能成其为有用的权属凭证。造成这种状况的原因主要有三方面：一是历史原因，自土地下放以来，有的地方，土地承包情况就一直不清楚；二是多年来一直强调土地政策稳定，忽视了承包期间土地、人口等客观变化，未针对这些变化，制定相应的法律规范，导致登记时无所适从；三是登记制度缺陷。土地承包经营权登记，虽称登记，实际无登记之实，而是以颁证作为代替，尤其是颁证统一安排，集中进行，不需要承包户参与，不需要承包户核对，登记仅限于完成任务，仅限于填发证书，甚至于有的地方将印制好并盖有印章的《农村土地承包经营权证书》《农村土地承包合同书》下发给村委会，由村委会安排人员自行填写，这样颁发的证书，出现错误是必然的。
2、农业部关于农村土地承包经营权登记的规定与《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等规定存在矛盾和冲突，是导致农村土地承包经营权登记进展缓慢，推进困难的重要原因。
（1）2003年，农业部发布的《农村土地承包经营权证管理办法》规定的颁证程序为，发包方上报材料到乡镇人民政府农村经营管理部门（简称乡镇农经部门），乡镇农经部门初审后，由乡镇政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请，由县级政府农业主管审核，报县人民政府颁发《土地承包经营权证书》。⑤该办法以颁证程序代替登记，颁证实行逐级上报，不需承包人参与，这样的制度设计与《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等法律法规所设计的物权登记应由相关权利人双方共同申请或者单方申请的制度明显矛盾。
（2）2011年，农业部发布《关于开展农村土地承包经营权登记试点工作的意见》，提出严格执行《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等有关土地承包经营权登记的规定，参照《农村土地承包经营权证管理办法》规定的登记内容和程序开展土地承包经营权登记。⑥这一规定仍坚持上述排除承包权人参与，采取行政管理，逐级上报、统一进行的颁证程序。
（3）2015年1月，农业部发布《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》，提出按照物权法定精神，按照农业部制发的相关规范和标准，开展土地承包经营权调查，完善承包合同，建立登记簿，颁发权属证书。要充分发挥农民群众的主体作用，变“要我确权”为“我要确权”。承包地块面积、四至等表格材料要经过农户签字认可。⑦该意见增加了承包地块面积、四至等表格材料要经过农户认可的内容，但对颁证程序未进行修改，农户仅享有知情权，仍不享有登记申请权。
（4）2014年，国务院公布的《不动产登记暂行条例》规定，国家实行不动产统一登记制度。不动产由当事人双方共同申请或者单方申请登记。《不动产登记暂行条例实施细则》规定，首次登记由发包方申请，变更登记由承包方申请。⑧农业部规章中，由乡镇政府提出书面申请的规定显然与上述规定不符。不动产统一登记，由权利人申请登记的制度设计显然合理，且符合法治进程，在这种情况下，本应修改农业部的规定，但《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》却作出了妥协规定，弄出了个过渡期，在不动产统一登记过渡期内，按照农业部有关规定办理耕地的土地承包经营权登记。不动产登记过渡期后，由国土资源部负责指导农村土地承包经营权登记工作。⑨这不但影响了不动产统一登记的实施，而且又绕回去走了以行政管理颁证代替物权登记的老路，如不及时纠正，土地承包经营权登记将继续流于形式，下一步的所有权、承包权、经营权三权分置并行更是难予落实。
（五）农村宅基地管理存在的主要问题。
1、会泽县曾进行过农村宅基地使用权登记试点，对农村宅基地使用权颁发过《集体土地使用证》，但试点并未成功，颁发的《集体土地使用证》并不多，农村住宅大多数都是只持有《准建证》、《会泽县村民建房用地申请呈报表》，没有《集体土地使用证》，宅基地权属登记实际上未正常开展。
2、宅基地审批一直沿用上世纪八十年代的审批方式，即由小组、村委会、乡镇国土、村建部门逐级盖章审查，经乡级人民政府审核，由县级人民政府批准，涉及占用农用地的依法办理农用地转用审批。宅基地审批时，只需各级盖章，不需提供土地权属证明，不需证明申请人是否对审批土地享有合法使用权，实际上以审批代替了宅基地分配，造成宅基地审批与宅基地分配脱节，宅基地安排或者分配随意性增大，侵犯他人土地使用权或者承包经营权获得审批，冒名顶替获得审批等情况时有发生。
3、因缺乏权属登记，宅基地界线纠纷，相邻妨害纠纷不断增加，并且无法通过法律途径解决。　　
四、 完善农村土地管理法治的建议
（一）修改集体土地所有权主体的相关规定。
1、建议集体土地所有权主体主要限定为村民小组；集体土地事实上属于村民委员会所有的，由村民委员会申请登记并行使所有权；如果仍存在集体经济组织，并且集体土地事实上属于集体经济组织所有的，可以由集体经济组织申请登记并行使所有权；取消乡（镇）集体经济组织作为土地所有权主体的规定。
2、建议出台法律法规，对农民集体、集体成员资格取得、丧失进行规范。
农民集体成员资格的界定，应考虑以下因素：一是成员资格唯一性；二是在本农民集体较为固定的进行生产、生活；三是考虑对农村土地基本生活保障功能的依赖性。成员资格的取得方式规定为两种，一是原始取得，主要是出生取得，成员出生时，其父母双方或者一方具有本集体成员资格，可取得成员资格；二是加入取得，主要包括①因婚姻、收养迁入取得；②因法律或政策规定迁入务农而取得；③协商加入取得。成员资格的丧失情形可规定为：一是因成员死亡而丧失；二是因婚姻或收养关系迁出而丧失；三是因法律或政策的特殊规定迁出从事非农职业而丧失；四是因已经取得其他农民集体成员资格而丧失。
（二）切实加强农村土地权属登记。

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