[ 陈召利 ]——(2017-7-17) / 已阅9126次

【陈召利律师按】毋庸置疑，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但是，关于合同无效的法律后果，却是司法实践中的难点与热点，莫衷一是。究竟是挂靠人还是被挂靠人有权向发包人主张工程款，不无疑问，司法裁判较为混乱，同案不同判的现象较为严重。
笔者认为，合同无效后当事人的请求权基础为《中华人民共和国合同法》第五十八条[1]之规定。“被挂靠人向发包人主张工程款”的观点的理论依据为“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应当是“合同有效”，在合同无效的情况下并无适用之余地。挂靠人是实际施工人，工程施工均系挂靠人所为，被挂靠人并无任何投入，故在合同无效后，发包人因工程施工而获益，被挂靠人并无任何损失，自然无权要求发包人折价补偿（即主张工程款）；而挂靠人因工程施工无法返还而受损，故应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。
江苏高院在崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷(2016)苏民终字46号上诉案中，对徐州中院的一审判决予以改判，其中明确指出，“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”笔者深以为然，值得关注。
此外，需要提醒的是，上诉人引用的法律依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》[2]并非真实存在的，最高人民法院从未发布过这一文件，但以讹传讹，甚至被多份裁判文书所引用，很多人信以为真。法律人适用法律应当慎之又慎，务必小心求证，确认其真实性与有效性。

[1]第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
[2]经核对网传《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的具体内容，似乎与广东省高级人民法院关于印发《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知（粤高法发[2000]31号）的具体内容相一致，想来可能是被张冠李戴了。


江苏省高级人民法院
民事判决书
(2016)苏民终46号
上诉人（原审被告）江苏鑫世航建设工程有限公司，住所地江苏省睢宁县红叶南路37号。
法定代表人卢勇，该公司董事长。
委托代理人朱春，江苏仁台律师事务所律师。
委托代理人张海涛，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）崔建春。
委托代理人杜冬冬，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏龙腾电缆有限公司，住所地江苏省睢宁县庆安镇。
法定代表人杜志琴，该公司董事长。
上诉人江苏鑫世航建设工程有限公司（以下简称鑫世航公司）因与被上诉人崔建春、江苏龙腾电缆有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院于2015年4月24日作出的(2014)徐民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人鑫世航公司委托代理人朱春、张海涛，被上诉人崔建春委托代理人杜冬冬到庭参加诉讼。经本院公告送达开庭传票，被上诉人龙腾公司无正当理由拒绝到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月5日，龙腾公司(甲方)与鑫世航公司(乙方)签订一份建设工程施工合同，约定：工程名称龙腾公司3#厂房，工程内容为六层框架结构标准厂房一栋及其附属设施，承包范围为施工图纸设计范围内的土建安装等内容，包工包料施工。开工日期2013年9月5日，竣工日期2014年6月30日。合同价款约1700万元。专用条款的补充条款约定的付款方式：第一次付款，由乙方施工达到两层施工建筑面积混凝土浇筑完成七天内，甲方按乙方上报的工程预算量的70%付款；第二次付款，由乙方施工达到四层施工建筑面积混凝土浇筑完成七天内，甲方按乙方上报的工程预算量的70%付款；第三次付款，由乙方施工至框架封顶，甲方按乙方上报的工程预算量的70%付款。春节前按完成工程量的85%付款。工程完工后甲方按乙方上报的工程预算量的85%付款。竣工验收合格45天内，甲方按审计工程量的95%付款。留5%保修金，保修期满按规定退还乙方。甲方必须按期如数向乙方支付工程款，不得借故拖欠，若工程款拖欠超过7日以上甲方应向乙方支付人工补助和现场机械材料的租赁费约2万元/天。从应付款日起算，工期顺延。连续超过15天甲方仍不能付款的，属甲方违约，乙方有权停工，所造成的一切经济损失均由甲方承担。双方在合同上签字盖章，在承包人栏崔建春在法定代表人处签字。
2013年10月8日，崔建春与鑫世航公司签订一份内部承包责任书，约定：一、工程项目概况。工程名称为睢宁龙腾电缆标准3#厂房。工程内容为土建、安装。承包方式：包工包料。承包范围为施工合同为准。三、项目部经营的责任。1、项目部责任人承包所承揽工程项目的经营，独立核算、自负盈亏，并承揽项目合同所确定的一切履约法律责任。2、项目部责任人对于承包的工程，不得再以任何方式转包或分包，否则，公司将依法追究项目部责任人相应的经济和法律责任。7、项目部责任人按照相关法律、法规自行缴纳税费、规费及各项涉建费用。四、公司根据市场与项目部商定，提取工程造价1%作为工程项目企业利润(以最终结算价为准)。崔建春在项目部承包责任人处签字。龙腾公司在担保人处盖章。
2013年11月5日，鑫世航公司向龙腾公司发出工作联系单，事由：按合同约定完成两层施工建筑面积。内容：鑫世航公司睢宁县轻工业园项目部自2013年8月29日进场以来，在凌城镇政府和贵公司的大力支持下，克服了雨季施工、前期大清包队伍的更换、农忙期间劳动力不足及原材料采购等困难，在2013年11月6日终于完成了4900平方米混凝土的浇筑。(C区完成3层，A区完成1层，B区完成2层)。施工图上的两层建筑面积约在4580平方米。完成4580平方米的工程预算量合计约550万元整。按合同约定贵公司应支付我公司工程款385万元。为确保工程顺利进行，恳请贵公司尽快安排该工程款。龙腾公司在该联系单上盖章，公司总经理陈宝连签署”核复后，办理”。
2013年11月15日，龙腾公司及其总经理陈宝连向崔建春出具承诺书，内容：本人陈宝连是江苏龙腾电缆有限公司总经理，在凌城镇工业园建设的3#标准化厂房，由鑫世航公司崔建春总承包施工建设，至2013年11月6日总产值550万元，经双方协商约定2013年11月15日支付工程款385万元，因公司暂时资金周转不开，现经双方协商同意，特定如下付款计划：1、2013年11月15日支付2万元，11月16日支付3万元。2、11月20日支付50万元。3、11月25日支付50万元。4、11月30日支付280万元。以上付款协议本人一定遵守承诺，按时支付工程款，如有违约，公司愿意以凌城标准化3#厂房作为抵押，崔建春有权以1000元/平方米出售，在2013年11月20日开始，同时承担合同违约金2000元/天。该承诺书上加盖龙腾公司公章。后龙腾公司未按承诺书支付进度款，崔建春遂停工并索要工程款。
原审争议焦点为：1、涉案工程的工程款如何确定；2、鑫世航公司在本案中应否承担责任。
原审法院认为：一、关于涉案工程的工程款如何确定的问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。本案中，崔建春借用鑫世航公司的名义与龙腾公司签订建筑工程施工合同，以及与鑫世航公司签订的内部承包责任书均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。虽合同无效且涉案工程没有竣工验收，但龙腾公司对崔建春所建工程完成的进度工程量及价款予以了确认并作出还款承诺，故确认本案工程价款为550万元，崔建春依合同约定及龙腾公司的确认和承诺主张支付工程款的诉讼请求，应予支持。二、关于鑫世航公司在本案中应否承担责任的问题。原审法院认为，虽然崔建春与鑫世航公司存在“挂靠关系”，但鑫世航公司作为有资质的建筑施工企业应对涉案工程承担质量责任及享有主张工程款的权利，且其违法出借资质也应承担法律责任。故其对实际施工人崔建春主张的工程款应承担连带责任。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条之规定，判决如下：一、龙腾公司于判决生效后十日内支付给崔建春工程款550万元。二、鑫世航公司对上述工程款承担连带责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50300元，保全费5000元，合计55300元，由龙腾公司负担。
宣判后，鑫世航公司不服，向本院上诉称：1、原审判决认定鑫世航公司对欠付工程款承担连带责任，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。该条规定虽为确定主体之用，但既然不必将被挂靠人列为共同被告，自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任之意。被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。龙腾公司并未支付工程款，鑫世航公司也从未收到工程款，自然也就不应向崔建春承担付款责任。2、原审判决以鑫世航公司违法出借资质为由，认定其应当承担欠付工程款的连带责任，没有法律依据。被挂靠企业因违法出借资质，应承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款责任；承担付款责任的对象应是发包人，而非挂靠人。3、原审判决认定涉案工程价款为550万元没有依据。工程价款尚未最终确定，且江苏省睢宁县凌城镇政府（以下简称凌城镇政府）为化解矛盾，变卖了崔建春施工的厂房，偿还了部分农民工工资，亦应从欠付工程款中扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人崔建春辩称：1、鑫世航公司应对欠付工程款承担连带责任。崔建春自身不具有建筑资质，挂靠鑫世航公司施工。崔建春和鑫世航公司通过签订《内部承包责任书》来挂靠承揽工程，建设工程施工合同无效。根据《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同的解释》第23条规定，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。因此，鑫世航公司应对欠付工程款承担连带责任。2、2013年11月15日龙腾公司向崔建春出具承诺书确定欠付的工程款为550万元，并约定分期支付，本案的工程款数额是明确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中鑫世航公司向本院提供以下证据：
证据1、凌城镇调解委员会出具的《情况说明》一份。证明因崔建春及龙腾公司离开睢宁县，为解决崔建春施工中遗留的债务，凌城镇政府受龙腾公司委托变卖在建厂房，用所得款项代崔建春偿还债务，已偿还253.46万元。
证据2、《承诺书》、《标准厂房购买协议》各一份。证明龙腾公司委托凌城镇政府出售在建厂房，用所得款项偿还债务。
证据3、拖欠工人工资情况统计表、拖欠材料款及相关管理费用统计表。证明崔建春确认因施工标准厂房所欠债务。
证据4、凌城镇政府代崔建春偿还债务明细表及对应的收条、转账凭证等72张。证明凌城镇政府代崔建春偿还债务的具体情况。
证据5、徐州仁和工程造价咨询限公司出具的《工程中间审计核定书》。证明凌城镇政府委托仁和公司对涉案厂房进行审计，审定的工程造价为4322116.96元。
崔建春对上述证据质证认为：
1、对证据1的真实性不予确认，因为出具该《情况说明》的经办人没有到庭接受询问，无法确认是否属实。
2、对证据2中的《标准厂房购买协议》合法性不认可，该协议不符合合同成立要件，缺少合同主体；《承诺书》无原件，无法确认真实性。两份证据的发生时间均为2013年，该组证据并不属于新证据，鑫世航公司应在一审中提交。
3、对证据3的真实性、合法性无异议，确实为崔建春所确认。对关联性有异议，两份统计表只能证明崔建春在离场时所欠付的工程款数额，不能证明凌城镇政府代为偿付的数额。
4、对证据4，该债务统计表第14项对应的司法调解书是复印件，该调解书内容只是涉及确认崔建春和许刚之间借款问题，无法确认真实性，也不能证明凌城镇政府代付了该笔款项；对统计表第16项对应的承诺书真实性有异议，承诺人没有到庭接受询问。承诺书涉及款项没有对应的支付凭证，不能证明已实际代付；对统计表第18项对应的两张借条的真实性不认可，该借条虽为原件，但是另外一张已发工资表为复印件，且上面的人员、数字均与本案没有关联，不能证明凌城镇政府已代付的事实。上述收条、人员均需要当庭核实并经崔建春确认，对于数额较大的款项需要转账凭证才能确认，故对该组证据的证明目的不予认可。
5、证据5的发生时间为2014年2月28日，即在本案一审期间，该证据不属于新证据。该核定书中委托单位既不是崔建春也不是龙腾公司，故对该证据的关联性不予认可。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、原审判决认定龙腾公司拖欠崔建春工程款550万元是否正确。2、鑫世航公司应否对欠付工程款承担连带责任。
关于争议焦点一，本院认为，崔建春没有建设工程相应资质，借用鑫世航公司与龙腾公司签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，原审判决认定该合同无效正确。但崔建春已实际完成部分工程量，龙腾公司也承诺按期给付工程款，说明崔建春已完工程量是合格的，故其要求支付拖欠工程款，应予支持。对崔建春完成的工程量，虽未进行审计，但龙腾公司于2013年11月15日向崔建春出具的承诺书，已对其完成的工程量进行了确认，并且对还款进度和时间作出了安排，该承诺书是其真实意思表示，不违反法律强制性规定，龙腾公司理应遵照履行。故原审法院据此认定龙腾公司欠付崔建春工程款550万元，并无不当。二审中，鑫世航公司主张凌城镇政府已变卖了龙腾公司涉案厂房，并用于偿还崔建春所欠部分工人工资及其它债务，故实际欠付工程款已不足550万元。对此，本院认为，鑫世航公司虽提供了工人工资清单及有关收款收据，但相关当事人均未到庭接受询问，不足以证明其真实性。因此，在崔建春不予认可的情况下，无法查清凌城镇政府到底为龙腾公司实际代付了多少欠款，故鑫世航公司主张在本案中扣除部分款项，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但在认定鑫世航公司就涉案工程款承担连带责任方面适用法律错误，本院予以纠正。上诉人鑫世航公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第152号民事判决主文第一项。
二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第152号民事判决主文第二项。
三、驳回崔建春的其它诉讼请求。

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