[ 朱碎有 ]——(2017-7-14) / 已阅3414次

从一则合伙纠纷案件看举证分配

浙江宝简律师事务所 朱碎有

基本案情：2012年11月，龚某与汪某1、汪某2及叶某协商合伙承包某山场进行开发，口头约定分9股，其中龚某占2股，汪某2占1股，叶某占1股，汪某1占5股。由此汪某1出面与山场所在地的村委会洽谈，龚某占2股，汪某2占1股，叶某占1股为隐名股东。
11月底，汪某1与村委会签订开发协议，约定承包期六年，承包费每亩2000元，面积以政府实地丈量为准。
12月初，汪某1与张某签订转让山场转让协议，约定转让费每亩6200元，开发项目验收后支付。因张某与汪某1关系密切，认为签订协议太俗套，未在协议书上签字，但协议书已实际履行。
2013年底，山场开发项目经政府验收，计算出转让面积为242亩，转让费为150多万元。
2014年初，汪某1从张某处获得转让费，减去支付村委会承包费，余款100多万元。
2015年2月，龚某与其弟到汪某1家中协商合伙利润分配，汪某1拿出账本算给龚某听，龚某拍照、录音。汪某1承认毛利润100多万元，但认为费用支出100多万元，余款仅仅200元，按龚某2/9股份，可得44元。龚某仅对其中毛利润100多万元及22多万元费用支付知情予以承认，认为可分配利润为78多万元，由此起争议诉至法院要求裁决。
一审查明事实：2012年11月，龚某与汪某1、汪某2及叶某协商合伙承包某山场进行开发，口头约定分9股，其中龚某占2股，汪某2占1股，叶某占1股，汪某1占5股。由此汪某1出面与山场所在地的村委会洽谈，龚某占2股，汪某2占1股，叶某占1股为隐名股东。
11月底，汪某1与村委会签订开发协议，约定承包期六年，承包费每亩2000元，面积以政府实地丈量为准。
12月初，汪某1与张某签订转让山场转让协议，约定转让费每亩6200元，开发项目验收后支付。因张某与汪某1关系密切，认为签订协议太俗套，未在协议书上签字，但协议书已实际履行。
2013年底，山场开发项目经政府验收，计算出转让面积为242亩，转让费为150多万元。扣除面积补差13万元，汪某1实际收到137多万元。
2013年5月，叶某退出合伙，分得5万元。汪某1、龚某对合伙期间的收益、支出费用情况，曾与2015年2月进行结算，汪某1认为每股可得利润为22元，龚某认为仅为口头报账并无依据。
一审本院认为：龚某、汪某2、叶某、汪某1构成合伙关系。2015年2月的结算单未经合伙各方签字确认，不能作为合伙最终结算的依据。合伙期间始终未对合伙的账目进行结算，也未委托专业机构进行清算，本院亦无法组织双方进行结算。龚某主张应分得可得利润20多万元，缺乏证据支持，本院不予以支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”驳回龚某诉讼请求。
龚某提出上诉：其一，未结算不是事实，2015年2月的口头结算、5月叶某退出合伙亦是结算。
其二，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”，应由负有举证一方承担不利后果。
其三，谁是本案主要各节事实的举证责任承担者，谁不能举证就承担不利后果。
1、合伙收入137多万元已确定，龚某的举证责任已经完成。
2、汪某1应对费用支出应承担举证责任，除去龚某认可的费用21多万元外，对不能举证的余款66多万元承担不利后果。
3、汪某1在一审庭审后打电话给叶某谈案情，叶某录音，其中汪某1对费用支出认为24万元，折算后利润余款亦为63多万元。
4、一审就合伙支出的案件事实既让原告举证又让被告举证，然后双方举证不能，最终确认让原告倒霉！
5、一审违反“意思自治”，汪某1要分配给龚某44元利润，居然一审也反对。
二审查明事实：汪某1为合伙事务执行人实际负责诉争项目。2013年5月，汪某1、叶某、龚某对合伙进行结算，同意至此开发费用为34多万元，叶某退出合伙，汪某1支付5多万元。一审查明的事实其他亦为确认。
二审本院认为：合伙项目已转让，龚某要求清算于法有据。汪某1作为合伙事务的实际执行人应受其他合伙人监督，在结算时亦有义务提供合伙期间成本、支出、盈利亏损等供合伙人核对，汪某1未能提供证据证明其所称情况，系未尽合伙事务执行人义务。一审以龚某未提供证据证明合伙账目结算而驳回，系适用法律不当，予以纠正。对龚某上诉请求，龚某未提供证据证明2013年5月汪某1、叶某、龚某对合伙进行结算不是事实，本院予以确认。汪某1未能提供证据证明2013年5月之后的合伙支出，由此折算龚某部分上诉请求成立，判决撤销一审，汪某1支付合伙利润10多万元。
律师评析：《民事诉讼法》第六十四条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第3款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第4款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此确定主要举证责任“谁主张谁举证”，也确定审判法官在案件中如何分配举证责任的规则。
举证责任是指民事案件当事人，对自己提出的主张有收集或提供证据的义务。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。法律直接规定的侵权诉讼案件，举证责任倒置。刑事案件人民检察院负举证责任；刑事自诉案件,自诉人负举证责任。
举证不能的后果，则是负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
举证责任分配，是指人民法院在审理案件是对具体案件事实的举证依法确定由哪方当事人举证。
分配规则，其一谁主张谁举证，在特殊侵权案件案件适用举证倒置，如不能依法确定，则依据公平、公正、诚信、举证能力等综合确定。
具体到本案中，为什么一审对同一事实认定，但得出不同判决结果呢？关键就在于举证责任如何分配。
本案中，作为原告还是二审作为上诉人，承担以下事实的举证责任：
1、合伙关系是否成立？因龚某、汪某1、叶某、汪某2均承认，龚某完成本节事实的举证。
2、合伙事务是否已经终结？涉案的项目已于2012年12月转让，龚某、汪某1、叶某、汪某2均承认，龚某完成本节事实的举证。
3、合伙收入150多万元，涉案项目验收后，受让人张某扣除面积补差13万元实际支付137万元，各方当事人也承认，龚某完成本节事实的举证。
4、汪某1作为合伙事务的实际执行人，依据民法通则“第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”的规定，汪某1有义务对支出承担举证责任。
5、各方当事人承认2013年5月，叶某退伙的时，汪某1认为支出34多万元。龚某当时对34多万元愤愤不平，但没有证据证明，承担不能推翻的不利后果。
6、汪某1对2013年5月之后的支出仍然承担举证责任，而汪某1不能举证。由此本案按举证责任分配各方即可确定，相应合伙利润即可折算。
那么为什么一、二审对同样的案件事实确有截然不同的裁判，原因就在于对举证责任分配的不同！

注：本案一审事实见（2015）温永岩商初字第49号，二审见（2016）浙03民终2107号。