[ 李军律师 ]——(2017-6-30) / 已阅3574次

庭审如何询问鉴定人
——以医疗损害为例

文/李军律师 15155206636

申请人鉴定人出庭未必会有好效果，即使效果好又未必会有好结果。但作为对鉴定意见不服的最后救济手段，在重新鉴定仍然不理想或申请重新鉴定未获准许之后，申请鉴定人出庭，就再也容不得你思来想去权衡一番了。还幻想着凭借自己才富五斗技艺高超，能说服法官，或幻想着法官宅心仁厚大发慈悲，不是不可能，但绝对是小概率事件，就像买彩票。买彩票中了则中了，不用担心会被收回。而小概率事件中了，则给对方上诉、申诉之口实，给对方指责法官有滥用权力之嫌疑。此种情形下，改判则不是小概率事件，它生生会把稍稍“偏离轨道”的法官又拽回“以鉴代审”之“正轨”。就在昨天，还有法官面对我提出的法官应对鉴定意见实质审查时，说我法官又不懂专业技术，没有那个能力完成你说的实质审查。这句话让我相信，她绝不会犯不“以鉴代审”的“错”。
言归正穿，实践中当走到这再无可退之处时，还能给自己一线机会的唯有申请鉴定人出庭接受盘问（规范用语应是质询，本文以盘问或询问这些比较中性、柔软的语词代替）。但如何针对出庭的鉴定人进行询问，则不仅要从技术角度考虑，还要从战略角度，首先制定详细、周密的庭审盘问计划。因本文纯粹是律师实务的总结和运用，下文将结合真实案例来展开。
基本案情：2015年12月7日02时，产妇孕38+4周到被告医院待产，经诊断产妇患有原发性高血压、巨大儿、妊娠期糖尿病、宫颈内口松弛？。但对于产妇巨大儿、妊娠期糖尿病可能会产生的母婴风险，被告医院没有告知产妇，仅按正常分娩向其丈夫告知并由丈夫签署知情同意书。由于当时产妇已被推入产房，丈夫也无法将所知悉的情况告知产妇本人。当天03时30分，原告出生，但左臂丛神经被拉伤（产瘫二型）。诉讼过程中，法院委托某鉴定中心进行医疗过错、因果关系等鉴定，鉴定意见认为医方存在分娩当天取消妊娠期糖尿病的诊断、肩难产处理欠规范、病历书写不严谨且自相矛盾的诊疗过错，但产妇自身妊娠期糖尿病、高血压、急产等系导致原告臂丛神经损伤的主要因素，亦与医方的过错行为存在一定的因果关系（轻微因素，参与度拟为5%-15%）。
原告不服申请重新鉴定，理由是1.既已认定被告未尽告知义务和注意义务，却得出仅具有轻微因果关系的结论，自相矛盾；2.具备剖宫产指征情形下，是否剖宫产应以产妇本人意愿为准，而不是以被告意愿代替产妇决定权；3.致臂丛神经损伤的主要因素是助产不当而非产妇自身因素，并提供多组相关教科书、诊疗规范支持己方意见。法院拒不同意重新鉴定，理由是原告没有提供足以反驳的证据推翻鉴定意见。至此，原告还可以行使的救济手段就是申请鉴定人出庭，除此无他。
针对即将到来的庭审，法庭上如何向鉴定人提问，鉴定人回答是否会有利原告，如何应对庭审出现的意外事件，我方作为申请方必须要周密部署。对此，我的经验是：
首先，必须不能轻视对手，要将拟出庭的鉴定人作为该领域的专家来对待，尽管相当多数鉴定人不具所涉领域的知识背景和临床经验；其次，涉案证据材料再次研究透彻，对各个诊疗细节了熟于心，尽管此前已多次阅卷并做有笔录；其三，针对要反驳的鉴定意见中的关键问题进行汇总，对所涉及到的专业性问题进行研究、查证，找到支持己方观点的学说论述和诊疗规范，找到鉴定意见中没有科学依据和诊疗规范依据的部分观点；其四，设计庭审发问问题及顺序，并预想鉴定人可能回答的内容，如有不利己方之处该如何应对；最后，预想被告会不会向鉴定人发问及可能提出的问题，及鉴定人可能给出的答案；法官是肯定会提问的，也必须要预想法官会提出哪些问题；针对被告或法官可能提出的问题，研究如何先行将他们的问题囊括在己方发问问题中，以便提前堵截可能不利己方的观点出现。
蓝图设计好后，便开始设计具体的问题。比如针对本文给出的案例，首先要解决的是本案是否具备剖宫产指征，如果具备，则应否告知并征求产妇本人意见，然后才是其他问题的逐步展开。围绕鉴定意见中的争议焦点，涉及的发问及顺序如下（红色文字为笔者凭记忆鉴定人当庭给出的回答，并不十分准确）：
问1：鉴定人您好，请问依你们审查检材所见，产妇当时是否具备剖宫产指征？
答：鉴定意见书中是这么认为的，但同时也考虑即使告知了，产妇选择剖宫产的可能性也很小。
问2：您的意思是，鉴定意见也确认产妇具有妊娠期糖尿病、巨大儿，原发性高血压这多种分娩高危因素，是具备了剖宫产指征的，对吧？
答：应该是这样。
问3：这也是根据现行诊疗规范作出的判断，对吧？
答：（没有回答）。
问4：鉴定人是否了解，产妇妊娠期糖尿病、巨大儿发生肩难产的几率要比正常产妇高出几倍？
答：不清楚。（这个问题，我们会在书面举证阶段提供几组教科书向法庭阐明，鉴定人回答不清楚就够了，说明鉴定人既不熟悉涉案领域知识、实践，且基于此而严重疏忽了这一点与损伤后果之间的因果关系，所以才将主要因素归于产妇自身。当然，当庭也可以继续展开询问，比如继续追问鉴定人：是否了解妊娠期糖尿病、巨大儿与臂丛神经损伤之间的关系？）
问5：既然如此，请问你们鉴定人是根据什么作出的判断，认为即使告知了产妇这些情况，产妇选择剖宫产的可能性仍然很小的呢?
答：（仍然没有回答。其实这个问题，鉴定人无论如何是找不到规范的，而是在听证会上时采用了被告的说法，被告妇产科主任始终坚称即使告知最终选择剖宫产的可能性也不大）。
问6：根据现行法律法规、诊疗规范，遇到这种情况时，医生规范的做法是什么？
答：（没有回答）。
问7：根据《医疗机构管理条例》第33条规定，需要实施手术等特殊治疗时，应当告知患者本人并取得其书面同意，对不对？
答：条例是这么规定的。
问8：医院有没有告知产妇可以选择剖宫产结束分娩？
答：病历上体现不出来有告知。
问9：在应否告知、告知哪些事项、向谁告知、告知方式这些方面，医生有着绝对的主导权，对不对？
答：应该是这样，但不是随意的。
问10：在采取哪种治疗方案上，医生也是有着主导权的，对吗？
答：应该是，但也要征求患者。
问11：你们鉴定人认为的即使告知后选择剖宫产的可能性仍然很小，应该也是医生主导下的方案选择，对不对？
答：这个我就不清楚了。
问12：但这样做是不符合规范的，对吗？
答：（没有回答）。
问13：听证会上，医方曾经辩称来不及手术，是不是这样？
答：是的。
问14：你们对医方的说法认不认同呢？
答：之前我已经说过了，即使告知，选择剖宫产的可能性也很小。
问15：根据我所了解的妇产科学中提及的规范，当时是可以采取剖宫产的，你们鉴定人认为这些教科书中说的对不对？（听证会上在我方给出可以剖宫产的依据后，医方就不再说来不及剖宫产，而改口说其他事由）
答：教科书只是个人观点。
问16：如果本案采取了剖宫产，是完全可以避免本案损害后果的，对吗？
答：剖宫产也不能完全避免臂丛神经损伤，只是概率极低。
问17：你们在鉴定意见书中也认为医方在处理肩难产时，没有详细记录操作手法及避免用力过度等注意点，鉴定人能否向法庭说明，正确的操作手法是怎样的？
答：要回去看看教科书才知道，我也不是临床医师。
问18：根据医方病历记载，胎头娩出到胎体娩出间隔仅1分钟，从这个间隔时间上看，当时是不是存在一个快速牵拉？
答：（没有回答）
问19：按照规范的操作，是不是应当缓慢温和的牵引？
答：（没有回答）

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