[ 赫少华 ]——(2017-6-26) / 已阅3280次

你的债权，怎么就能变成了股权？

债权走向股权|物权的几个途径

文|赫少华，合伙人，远闻（上海）律师事务所

之前，听姚辉老师的讲座：民法总则的理解与适用。在谈“习惯”于法律适用的情况时，列举民间借贷解释第24条，买卖性担保条款的司法实践的尴尬困境，提到另一种思路-以物抵债（但并未展开该思路）。

更早些时，有人询问债转股的操作，在私募项目操作中，债如何转及哪些债可以转？

然后，遇到一则案例，最高法院，执行标的流拍后，申请执行人又不同意以物抵债，该财产是否尚具有执行性。

此三个问题，在某个瞬间，同时在一框中闪现，一个债，如何就变性质呢？债权走向物权化（股权）的渠道。

一、债转股
就债（公司债）转股的问题，叨一叨，目前司法中，在增资环节存在适用的可能性，但公司设立中，一般不做操作性考虑。

◆债权的限制:
根据《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，债转股的债权需为一下情形之一：
⑴债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
⑵经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；
⑶公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

◆旧办法已结束：2011年国家工商行政管理总局第57号令公布了《公司债权转股权登记管理办法》已废止。
但近两年的裁判文书中，有个别引用时仍采摘的是旧办法，而非新规定，概囿于协议自身的条款约定等。
◆债权做评估、验资：《公司法》第27条，对于作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价；法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

虽如今法定验资程序已被取消，但对资本认缴、实缴情况的披露与调查的意识及操作相对增强，如官方的企业信用信息公示系统。

二、非典型担保（让与担保）中如何有效化债为股权或产权？

开篇提到的买卖性担保，条款主要是针对名为房屋买卖实为借贷。

但场景也可类推于名为股权转让实为借贷的情形，企业间融资以名股实债的操作方式并不鲜见，且受投融资方追捧，但多留有保障性配套条款，如股权回购等，如最高人民法院（2013）民二终字第33号等的认定。

但在名股实债的纠纷中，湖州市吴兴区法院（2016）浙0502民初1671号判决，则在一定范围内推翻此固有思路，虽然常规情况下以“实质重于形式”（如双方的真实意思表示）来认定款项的形式，但对第三方而言，商事外观主义原则更为重要，尤其是本案中进入破产程序，则陷入了信赖外观利益而将“实债”而认定为“股权投资”，错失利益。

但不可否认，诸多交易结构的设计本身，以此进退均有据的思路（平日股权外观示人，忙时债权实质示法），很大程度上存在模糊认定的可能性，个别交易中，存有股东投资与股东借款的双重身份，更是增加认定的困难度、及发生法律风险的可能性。

三、司法变价程序中的以物抵债的操作
上述讲的均是以协商形式达成的化债为股的路径，以物抵债也并非为司法所不容，如最高法院认定的【最高法院民间借贷解释，否定了最高法院公报案例以房抵债的有效认定？】，即诉讼中、执行中和解，均存在能达到以物抵债的结果，然而，司法变价程序中的以物抵债另有洞天。

最高法院（2014）执复字第19号中，执行标的在第三次流拍后，进入变卖程序前，存在一个环节认定，即申请执行人不接受以物抵债。

该案中，依据法律规定，以拍卖的不动产交付抵债需征得申请执行人的同意，且应以拍卖所定的保留价为标准进行折抵，应受清偿的债权数额低于抵债财产价值的，申请执行人还需补交差额。

本案中，被执行人虽提出抵债方案，但因案涉标的物的拍卖保留价高于本案生效法律文书所确定的应履行数额，双方当事人就案涉标的物如何分割、其价值如何确定、申请执行人应否支付差额以及如何计算差额等事项均未达成一致。在未征得申请执行人同意的情况下，执行法院不能强制将拍卖财产交其抵偿债务。
至于申请执行人何时能主张以物抵债？

根据最高法院(2014)执申字第239号认定，司法解释并未明确规定以物抵债的时间，申请执行人在第二次拍卖流拍后何时申请以物抵债，并没有规定必须在拍卖流拍后及时提出申请；本案虽然启动了第三次拍卖程序，但已被停止，实际未进行第三次拍卖，执行法院根据申请执行人的申请裁定以物抵债并不违法。

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