[ 李军 ]——(2017-5-4) / 已阅5345次
连载∣医疗损害热点问题判解研究（一）
文/李军律师 15155206636
医疗损害因所涉医科学的复杂性，相对于一般民事侵权诉讼，医疗损害诉讼涉及到的热点和难点问题较多。本文是笔者根据多年经验，结合中国裁判文书网上的相关判例，对医疗损害损失所涉热点问题所做的一个梳理和总结。由于热点问题较多，限于篇幅，本文拟以连载形式刊出。不足之处在所难免，望各方专家及同仁不吝赐教。
热点1 ——举证责任如何分配？
医疗损害诉讼的举证责任分配上，原则上由患者对医疗损害、医疗过错及其因果关系承担举证责任，但医疗机构也负有相应的举证责任。对医患双方举证责任的合理分配，事关司法公平公正。经中国裁判文书网查阅，笔者归纳出生效裁判中所体现的几种分配法。
a、举证责任承原则上由患方负担，医方也负有相应的举证责任
案例简介：本案经鉴定医方没有过错、诊疗行为与患方损害后果之间不存在因果关系，但二审法院在鉴定费用的负担上，认定由医患双方共同负担，理由是医方也负有是否存在过错及因果关系的举证责任。
（2015）锡民终字第1162号民事判决书摘要：我国《侵权责任法》虽然已明确医疗损害赔偿应当适用一般过错责任，原则上应由原告承担举证责任，故而权利主张人确需举证证明医疗机构具有医疗过错且该过错与患者损害后果存在因果关系，但人民医院作为医疗机构也应对其诊疗活动中的瑕疵是否构成医疗过错或与患者人身损害后果无因果关系承担相应的举证义务。因此，相关举证的费用应由双方进行分担。
b 、患方完成初步举证责任后，医疗机构应对不存在医疗过错及不存在因果关系承担举证责任。
案情简介：医方未患者行包皮切除术不当，造成患者阴茎勃起功能障碍。诉讼过程中，医方申请鉴定，但由于患者主张医方门诊病历不是主治医师书写、没有主治医师签名，因此欠缺真实致鉴定机构不接受。
(2012)邯市民二终字第1040号民事判决书一审判词摘要：综合全案证据分析，蓝天门诊部向韩吉善实施手术时，没有向其说明医疗风险情况并取得书面同意的材料，没有按照规定填写病历资料。由于不能进行医疗技术鉴定且蓝天门诊部存在以上情形，也不能证明其在对韩吉善的医疗行为中无过错，应当推定蓝天门诊部的医疗行为存在过错，同时也不能证明其医疗行为与韩吉善的损害后果之间无因果关系，故应赔偿韩吉善损失。最终确定蓝天门诊部应对韩吉善的损失负70％的赔偿责任。蓝天门诊不服提起上诉。
二审判词摘要：本院认为：关于上诉人蓝天门诊部的医疗行为与损害结果是否构成因果关系及是否应承担相应费用的问题。虽然其在二审期间蓝天门诊部再次提出鉴定门诊病历笔迹的申请，但被上诉人韩吉善对于该病历不予认可，且该病历并没有主治医生的签字，对其真伪无法确定，另蓝天门诊部又称接诊医生在外地工作，不能回来，无法提供充分的检材进行鉴定。此外，蓝天门诊部也不能证明其在韩吉善的治疗过程中无过错，同时也没有提交有效证据证明其医疗行为与韩吉善的损害后果之间无因果关系，故一审判决蓝天门诊部赔偿韩吉善相应的费用正确。
简评：本案法庭在患方举证证明其与医方存在诊疗服务关系、在诊疗中受到损害的事实之后，视为患方已尽到举证责任；由于医方不能证明其病历的真实性，因此导致鉴定不能，进而不能证明己方不存在过错及其因果关系，应承担不利后果。除此，本案还体现了一个热点问题，即病历真实性的认定及其举证分配，值得借鉴。
c、患方有能力继续举证而不为，应承担举证不能的不利后果。
案情简介：患方主张医方病历被篡改，但诉讼过程又拒绝配合医方申请的鉴定，拒绝提供自行保管的病历，坚决要求自行保管的病历不能脱离自己监管范围，导致鉴定无法进行。
（2014）锡民终字第1448号民事判决书摘要：上诉人（患方）主张病历被篡改，但拒绝申请鉴定，也不配合医方申请的鉴定，导致鉴定无法进行。二审法院综合全案情形分析，现有证据认为并不足以证明康复医院篡改病历的事实。在有更加直接、客观、专业的方式获取证明力更高的证据时，承担举证责任的一方当事人即上诉人仍有继续举证的义务。但上诉人拒绝对病历是否被篡改申请鉴定，在康复医院提出鉴定申请后，又因上诉人坚持自行保管病历并置于自己监管范围而导致鉴定程序无法启动，因此，原审判决由上诉人承担不利的诉讼后果并无不当。遂判决驳回上诉、维持原判。
简评：本案患方对医方、鉴定机构、法院都极不信任，不愿交出自行保管的病历以配合鉴定，因此带来举证不能的败诉后果。实务中，不建议患方采取如此激进的对抗态度，最坏的结果也还是败诉，交由鉴定又何妨。
d、因医方原因致使患方不能充分行使诉权的，举证责任应发生移转，由医方举证证明是否存在医疗过错、因果关系及参与度。
案情简介：患方就医过程中死亡，家属不同意尸检，未用完的药品封存后因医方原因又丢失。一审中，患方拒绝以病历进行鉴定，坚持以封存的药品进行鉴定，致鉴定未能进行。二审法院认定一审举证责任分配不当，未能尸检不影响鉴定进行、封存病历丢失责任不在患方。后二审中经委托鉴定，鉴定意见认为医方存在诊疗过错、具有因果关系参与度为次要因素。
（2014）渝四中法民终字第00522号民事判决书判词摘要：合议庭认为，一审判决举证责任分配不当，因为尸检报告只是确定死亡原因的证据之一，在没有进行尸检情况下，对封存的药品和病历进行的鉴定也能查明死因，本案中封存的病历和药品均由被上诉人绍庆街道卫生服务中心保管，因被上诉人无法提供封存药品，致上诉人只能申请对病历的鉴定，而无法申请对药品鉴定，上诉人不能完全行使诉权的责任在被上诉人，根据举证规则，举证责任应当转移给被上诉人，故合议庭将医疗过错的举证责任分配给被上诉人绍庆街道卫生服务中心。
热点2——过错参与度如何评价和认定？
多数情形下，法院裁判是在鉴定意见明确的参与度范围内做出的，但也有不少突破了鉴定意见给出的参与度范围。笔者今天选取了一个典型案例，其中对过错参与度给出了事实上的原因力及法律的原因力之区分，颇有参考价值。
案情简介：患者因右输尿管上段结石而就医，医方为其行输尿管镜下碎石术，术中出现长段输尿管粘膜撕，后病情恶化致右肾被切除，遂诉至法院。经鉴定，医方诊疗过错与患方损害后果之间具有因果关系，过错参与度为61-70%。一审按此70%判令医方承担赔偿责任，患方不服上诉，要求按85%判决。
裁判要旨：鉴定机构对过错参与度的认定属于事实判断，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任，法院应在对全案证据综合分析评判后，根据医方过错严重程度及其对损害后果的原因力，判定医方应承担的赔偿责任。
(2015)穗中法民一终字第7462号民事判决书判词摘要：鉴定意见关于过错参与度的评价与民事责任并非等同。具体而言，过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。对医疗侵权案件而言，鉴定意见关于“医疗过错参与度”的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任。
接着，二审法院详细阐述医方存在的三个方面的过错（略）。并认为上述过错是造成患者右肾切除这一损害后果的主要因素。在此情形下，宋某请求白云区第三医院承担85%的民事赔偿责任理据充分，本院予以支持。
热点3——适用《侵权责任法》第五十八条推定医疗机构存在过错时，患方是否仍需证明因果关系，以及医方责任应如何承担？
a、通过全案证据可以认定患方损害系诊疗行为造成，则患方无需再行对因果关系进行举证；医方应承担全责。
案情简介：患方在医方卫生院行子宫下段剖宫产术，术后下体出血量多，内有血块，宫底脐平被转入沛县人民医院治疗。2014年8月12日，沛县人民医院为其行经腹子宫次全切除术。在审理中，原告申请鉴定被告的手术行为与原告损害后果有因果关系及伤残等级。2015年3月18日，因原告不能提供相关的鉴定材料，无法继续鉴定。法院另查明，被告卫生院为原告施行手术的医师不具有该手术权限和资格。
（2015）沛魏民初字第00007号民事判决书判词摘要：本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……。本案中，原告在魏庙卫生院行子宫下段剖宫产术，该手术系二级手术，二级手术系高年资住院医师以上资质人员的手术权限，而被告在为原告治疗过程中违反有关诊疗规范的规定，故本院推定被告有过错，对原告要求被告承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。法院核定原告的损失数额共计为173056元，由被告卫生院于判决生效之日起十日内赔偿给原告。
简评：本案适用的是过错推定原则。推定过错情形下，有观点认为患方仍需对因诊疗行为受到损害的事实及其因果关系进行举证证明，本案所持观点并非如此。本案患方因不提供材料而致因果关系无法鉴定，但法院根据诊疗事实已足以认定患方子宫次全切与医方剖宫产手术之间具有因果性，又因手术医师不具备实施该手术的权限和资质，据此判决医方承担全部赔偿责任。
b、医方病历不完整的，可据此推定医方存在诊疗过错；虽没有对患方造成实质损害，医方仍应承担赔偿责任，赔偿范围限于退赔患方已支付的医疗费及本案鉴定费。
案情简介：医方为患者切除胆囊医疗行为过程中，手术记录不全面、病历不完整，法院依照《侵权责任法》第五十八条规定，推定医方存在诊疗过错。但鉴于该过错行为并未给患者造成原发病以外的损害后果，即不存在实质性的医疗损害后果，故判令医院退还医疗费和鉴定费给原告。一审委托的重庆市医学会出具的鉴定意见，认为本案医方诊疗行为无过错。
（2014）遵市法民一终字第1570号民事判决书判词摘要：二审法院认为，遵医附院在2012年7月14日行ERCP＋EST术中存在诸多不规范、不完善之处，1.无麻醉记录或者相关变更麻醉决定的记载，与术前小结记载内容不符；2.无对手术指征步骤及手术经过记录规范清楚详细的手术记录，不能客观全面反映ERCP＋EST操作过程。3.无法辨别其操作过程是否符合规范。4.无术后记录。5.无对患者手术护理及器械等情况的相关记录。6.其操作过程也不符合相关操作要求。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，因遵医附院在行ERCP＋EST过程中不规范，不能提供完整的病历资料，依法推定其有过错，应当承担相应过错责任，并且因其过错引发医患纠纷，导致帅昌友申请司法鉴定，增加支出，故鉴定费用7300元由被上诉人承担为宜。重庆市医学会司法鉴定所作出司法鉴定意见仅系全部诊疗行为与损害结果因果关系的认定，与上述依法推定过错无关。最后，关于过错责任的承担问题。因遵医附院行ERCP＋EST手术失败，并且存在不规范之处，依法推定存在过错，故应当将行ERCP＋EST手术的相关费用退还给帅昌友。……虽然遵医附院在行ERCP＋EST手术中存在不规范并且失败，但采用该技术初衷是减轻患者痛苦，减轻其经济负担，并且术后患者出现腹胀、腹痛，伴恶心、呕吐，血淀粉酶升高，系ERCP难以完全避免的并发症，并未造成原发病之外其他损害。故对帅昌友其他赔偿请求因无事实依据，不予支持。
c、虽推定医方存在诊疗过错，但患方对自身损害也存在过错和因果关系时，可依法减轻医方赔偿责任。
案情简介：原告段利民到被告衡东县中医医院口腔科就医，接诊医生对段利民进行了口腔牙齿正畸治疗。后段利民在中南大学湘雅二医院确诊为：安氏Ⅱ度错颌畸形、不良矫治。原审审理期间，经原告申请，原审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定。同年12月27日，湖南省湘雅司法鉴定中心认为本案缺少患者诊疗过程的完整病历资料，鉴定机构无法对诊疗过错进行分析及提出鉴定意见，决定终止本案鉴定程序，将案件退回原审法院。
（2014）衡中法民四终字第175号民事判决书一审判词摘要：本案举证责任在段利民，段利民提供了2008年其在衡东县中医医院就诊的门诊病历。医务人员制作病历必须符合病历书写基本规范，而衡东县中医医院的上述病历内容过于简单，缺乏必要的诊疗内容，不能完整的反映整个治疗过程，致使本案无法作出鉴定意见，作为病历的制作单位，衡东县中医医院存在过错。段利民陈述自己到衡东县中医医院就诊次数达6次以上，按常理接诊医生对患者每次就诊都必须制作病历记录，段利民作为病历保存者，应当提供所有病历记录，其没有尽到举证义务的行为也是造成无法查清本案事实的原因之一，故段利民也存在过错。衡东县中医医院还存在未尽告知义务的过错。经综合评判后，一审判决医方承担30%的赔偿责任。判决后，医患双方均提起上诉，二审经审理认定一审判决正确，驳回上诉、维持原判。
热点4——如何适用《侵权责任法》第五十八条进行过错推定？推定过错后，责任如何认定？
实务多见病历伪造、篡改问题，患方往往主张医方因此要承担全部责任。法官释明仍需通过鉴定解决过错和因果关系问题后，有患者仍拒绝配合鉴定。那么，司法实践中，医方伪造、篡改病历被认定属实，或者虽不能认定为伪造、篡改，但存在不真实情形的，是否一律推定医方存在诊疗过错？即使推定过错后，是否医方一律应承担全责呢？司法实践中，由于个案千差万别，不是一律这样或那样，也就产生了不同的判决情况。
a、医方篡改关键病历，应推定其存在过错；且因此导致鉴定不能，致使无法查清因果关系的责任在医方，医方应承担全责。
案情简介：患者到被告医院待产，产检正常。病历记载因胎儿窘迫，医方征得产妇同意后给予急诊剖宫产术，分娩一活女婴，但出生时重度窒息、新生儿缺血缺氧性脑病，存活率极低。后家人放弃治疗，患儿不久后死亡。诉讼中，患方指出医方病历中2013-7-7的《胎心监测报告单》的具体时间由××2：00”涂改为××5：00”，涂改痕迹明显，肉眼可见，最终导致无法进行医疗过错鉴定。
裁判要旨：病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。法院认为被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”至关重要，直接关系到产妇有无剖宫产的手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于医方。
（2014）珠中法民一终字第930号一审判词摘要及要点归纳：
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