二、赔礼道歉民事责任存废理论争议检视及本文立场
何为赔礼道歉，理论上众说纷纭：赔礼道歉是指责令违法行为人向受公开认错、表达歉意，主要适用于侵害人身权的情形。赔礼道歉是指加害人以口头或书面的方式向受害人承认过错，表示歉意，该种民事责任主要适用于侵害人格权的行为。赔礼道歉是指公民或法人的人格权受到他人不法侵害，其情节轻微者，权利人可以请求侵权行为人当面承认错误，表示歉意，以保护其人格尊严的责任形式。赔礼道歉是指加害人通过口头或者书面方式向受害人道歉，以取得其谅解的一种民事责任方式。我们以为，上述观点大同小异，不管赔礼道歉作何定义，有一点是不容置疑并广获认可的：赔礼道歉应当至少包含侵权人承认错误、表达歉意、真诚悔错等基本内容。自从赔礼道歉作为一种道德层面的约束措施进入法律规定后，法学理论界对其存废的争论就一直存在，这主要体现在废除论和保留论、肯定论和否定论两种截然对立的观点争论中。而争论的焦点主要集中在其合法性、实际功能及执行效果等三个问题上。具体而言，这三个问题的理论观点争议表现如下：
第一，关于赔礼道歉的合法性问题。赔礼道歉否定论、废除论观点认为，赔礼道歉的执行要求被执行人按照法院的判决内容为一定的言语表达的过程，势必影响被执行人的表达自由（良心自由、思想自由），强制侵权人赔礼道歉与宪法保障人身自由的原则违背。虽然作为母法、“高级法”和“万法之法”的宪法位于整个法律体系金字塔的顶端，具有最高、最根本的法律规范效力，成为形式上法律效力的来源，也是其他部门法存在的前提和基础。但是，宪法所规定的基本权利尽管不能被直接适用于私法领域，但民事权利、民事制度的构建不得与宪法价值体系相冲突，民法规范的适用与解释也必须尊重和顺应宪法精神，从这个意义上说，直接将赔礼道歉规定为一种民事责任承担方式的非合理性是显而易见的。此外，从比较法视角来看，大陆法系中不少国家未将赔礼道歉作为一种民事责任，韩国宪法法院甚至曾在判决中指出强制公开赔礼道歉违背了当事人的良心自由，所以应当取消这一做法。英美法系国家也因赔礼道歉涉嫌违宪而未将其作为一种民事责任。因而，对于赔礼道歉民事责任规定的存置和适用，无法从域外的法治理论和司法实践中获得一致的支持。
赔礼道歉保留论、支持论者则持完全相反的观点。从法律规定上来看，日本、我国大陆及我国台湾地区等都在民事规定中将赔礼道歉作为一种法定的民事责任承担方式予以规定。日本最高裁判所在司法实践判决中，肯定了在名誉权侵权案件中命令被告进行赔礼道歉的合法性。针对废除论者所谓的公开赔礼道歉违背了当事人的良心自由等观点，日本田中耕太郎法官对此反驳指出：多数情形下，加害人是心不甘、情不愿地遵从国家之命令的。如果这种情形会侵害良心自由的话，则我们无法对确信犯人加以处罚，无法强制道德上所有义务（例如抚养义务）及其他债务的履行。更极端地说，法律效果与当事人心中所想不同时，结论上就可能会违反宪法上的良心自由。对于否定秩序的人，施以法律的强制本身，也侵害其良心的自由。法律当然伴随着道德的要求，但以法的力量不可能深入改变人的内心。在这个意义上，判决适用赔礼道歉并不会侵害良心自由。我国台湾地区“司法院”第656号大法官解释也对此指出：法院在原告声明范围内，权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身份及加害人经济等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或部分登报等手段，仍不足以回复被害人之名誉者，法院以判决命加害人公开道歉，作为恢复名誉之适当处分，并没有逾越必要之程度。
第二，关于赔礼道歉的实际功能问题。在实际功能上，赔礼道歉否定说、废除论者认为赔礼道歉无法被迫进行，被迫的赔礼道歉无法消除受害人的愤怒、无助被告改过迁善。强制的道歉不可能实现心理补偿和道德恢复功能，也不可能使侵权人受到良心上的谴责。消除影响、恢复名誉、精神损害赔偿等形式完全可以达到弥补受害人精神损害的目的，并无必要设置赔礼道歉。赔礼道歉行为的无法强制性，容易导致这种责任流于形式而无法发挥责任的权利救济作用。因为赔礼道歉只有在内心愿意的情况下才有实际效果，否则，即便在法院的威慑下勉强道歉，也只是自欺欺人而已。赔礼道歉支持论、保留论者则认为，从受害人角度来看，赔礼道歉对受害人的救济主要体现在可使受害人的愤恨得以发泄，从而满足受害人的报复欲，并在最大程度上修补受害人的精神创伤。赔礼道歉对受害人的道德地位具有心理影响。经由赔礼道歉，受害人的道德地位不仅不会因侵权人的行为而受到减弱，反而通过侵权人的道歉得到提升，并相对于侵权人具有了一种道德优势。从侵权人角度来分析，赔礼道歉可使侵权人在内心获得平静，并在最大程度上修复其因侵权行为而受损的个人道德，进而有助于其重返社会而被接纳。从社会角度来看，赔礼道歉制度超越了单纯的个体功利计算，更多地表现为对公平正义观念的捍卫、人际矛盾和社会冲突的化解及对一般公民的教育。此外，要求侵害人进行赔礼道歉同时也是对赔礼道歉法律化的引导，直到社会给予赔礼道歉法律层面的重视，约束人们按照遵守法律的标准来重新对待赔礼道歉。
第三，关于赔礼道歉的执行问题。赔礼道歉否定说、废除论者认为，在实际执行上，由于赔礼道歉责任的适用具有人身专属性，不能由第三人代为履行，只有加害人才有资格做出，因此具有不可替代性。基于赔礼道歉的人身专有性，只要加害人不开口，那么直接执行的方式在现代文明社会几乎是不可能的。对于该民事责任的适用，法律没有作出明确的规定，且考虑到执行上的效果，法官在适中也会有较多的顾虑。支持赔礼道歉的判决生效后，多数侵权人拒绝主动赔礼道歉，即便道歉也是勉强为之。拉日尔概括了妨碍主动赔礼道歉的两大原因，即侵权人的自尊( pride)以及文化态度(cultural Attitude)。所谓的自尊是指侵权人要道歉就必须承认自己犯了错，而这种承认显然是对自我形象的否定，所以不会主动因为不当行为而公开道歉。文化的障碍是指在西方社会普遍将道歉视为懦夫。在我国《民法通则》制定过程中，文聿奎先生、马原先生、吕家林先生等学者也提出赔礼道歉在实践中不好执行。佟柔先生、杨荣新先生等学者认为赔礼道歉只有当事人主动实施才有意义，作为承担民事责任的方式不当。执行上的困境也由此成为赔礼道歉否定说、废除论者批判赔礼道歉民事责任虚置的一个重要理由。
对此，赔礼道歉支持论、保留论者则认为针对赔礼道歉的实际执行问题，我国各级各地的人民法院在一线司法实践中已经找到了一些执行赔礼道歉的有效手段和应对举措。针对赔礼道歉否定说、废除论者的质疑，赔礼道歉支持论、保留论者指出对赔礼道歉强制执行存在的几种可能的方式，并认为它们对侵权人的“强制”程度有巨大的差别，可能的消极后果也极为不同，不能武断地、笼统地加以“一刀切”的判断，必须对所有可能的强制执行方式进行分类、细致研究，分析不同方式的利弊，只有每一种强制执行方式都弊大于利时，才可以对其彻底的否定或者进行必要的限制。对此，葛云松教授通过对各种强制执行方式一一进行分析评判，从而提出了可行的强制执行方式。从执行效果上来看，赔礼道歉支持论、保留论者认为，我国法院在司法实践中慢慢探索并逐渐体系化、规范化地采取为刊登判决主文、赔礼道歉公告、对拒不履行赔礼道歉责任的被告进行妨碍司法处罚等做法迫使行为人代为承担赔礼道歉民事责任，虽然不能保证被告本人的“真心”认错，但对于社会公众起到了公告和宣誓“侵权是不道义的，必须改悔”的作用，使得法律的效力和司法裁判的权威得以重树和维护。
针对赔礼道歉的存废争议，我们认为，尽管赔礼道歉在具体法律制度设计上有瑕疵，但不能成为废除这一法定民事责任承担形式的充分理由，我们应当坚持保留并积极适用该制度规定。同时，不断完善其适用和解决执行操作等相关问题，亦即本文坚持赔礼道歉保留论、肯定论、存置论的立场。相关理由简要阐述如下：
一是根据本文在第一部分的司法实证数据及其相关分析所展现的保留赔礼道歉的必要性和重要性，尤其是在一些特殊类型案件中，这一民事责任形式存在的重要价值和积极意义不容忽视，其对弥补被害人精神损害等人身权益受损方面有着不容抹杀的现实意义。正视当下信息网络社会的迅猛发展，普通民众的人身权益遭受侵害更加普遍化、方便化、直接化和隐蔽化，且更易于借助信息网络造成较大的甚至严重的不良社会影响，各种形式的精神层面侵权形式必将更加多样化、影响更加扩大化、传播更加快速化，人身侵权案件数量也会越来越多，人们对精神权益的重视与保护将使得人们提出赔礼道歉的诉请的需求愈来愈强烈，因此，在侵害人身权的补救方式上应该充分考虑人身权自身的特性，不能完全照搬侵害财产权的补救方式。法律要有活力，则必须反映社会的灵魂。因此，从司法实证的角度和立法的本意来看，赔礼道歉民事责任不仅不能废除，而且应该更好、更多地适用，当下更为紧迫的问题是在适用中尤其是针对其实际执行等问题加以改进和完善。
二是基于现代法治的基本原则，立法应当遵循司法，在法律有明确规定而且没有正式废除之前，即使理论上存在废止某一法律规定的观点，司法机关也应当不为所动，积极适用之，这是法律保持权威和效力的必然要求。洛克曾言，对于法律，我们可以自由地批判，却要严格地遵守。实际上，赔礼道歉这一责任形式在法律和司法解释中都有明确规定，适用对象和范围广泛，赔礼道歉民事责任在合法性层面的基本要求完全充足，应当得到人民法院司法实践判决的支持、肯定和积极适用。比如，在我国《民法通则》第120条、第134条，《侵权责任法》第15条，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条等法律法规和司法解释中，都有关于赔礼道歉的明确规定。此外，在涉及著作权等知识产权纠纷适用法律的相关规定中，如《著作权法》第47条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条等，也有关于赔礼道歉民事责任承担方式的规定，可谓法律依据充足、完整并具有体系性。因而，从司法机关的履职角色和职能要求来看，人民法院对于合法有效的立法规定应当坚持准确理解、严格执行、依法适用的基本态度和法治立场。
三是赔礼道歉有其无法替代的权利救济地位和社会导向功能。它弥补了受害人的精神创伤并恢复了其人格尊严，重新树立甚至重建了社会公众对其的积极评价和内在道义上的肯定。即使是侵权人一个“违心”的、不真诚的道歉，也能发泄受害人的怨恨，抚慰精神创伤。赔礼道歉也可使侵权人在内心获得平静，修复其因侵权行为而受损的个人道德。对于社会来说，其既可以通过赔礼道歉的仪式肯定法律所伸张的正义，重塑法律权威，又可以因公众的参与和知晓而获得一种警示的效果，从而使一般公众得到教育。针对赔礼道歉是否违背所谓良心自由等理论争议，我们认为，包括良心自由在内的自由权利是作为公民的基本权利存在的，但毋庸置疑也不能否认的一点是：自由不是无限制的，而是有限度的；自由不是绝对的，而是相对的。基于合法合理的法律规范支撑和司法判决，要求侵权人承担赔礼道歉民事责任并不侵犯所谓的良心自由，且所谓良心自由之评判标准也不在于蔑视法律规定、拒绝履行司法判决确定义务的侵权人，将赔礼道歉贴上违反良心自由的标签未免过于危言耸听，显然是在侵权人表达自由和受害人合法权益之间过于侧重和强调了对于侵权人一方利益的保护和重视，导致法律的公共天平失衡，本质上而言也是对于法律所追求的公平、公正、正义价值诉求的偏离和悖反。司法机关作出支持赔礼道歉的判决之前提是，侵权人实施了侵权行为并给受害人带来了精神上的损害，而强制赔礼道歉的前提在于侵权人可以选择履行法院判决确定的赔礼道歉义务但却不作为，此时若不赋予赔礼道歉以强制执行力，不仅损害了受害人的合法权益，也使法院的判决沦为一纸空文，有损司法权威，进而也使得法治尊严和法律规范效力虚置化乃至荡然无存。赔礼道歉作为一种法定民事责任，其主要功能是对受害人进行救济，侵权人不赔礼道歉，不仅仅侵害了受害人的利益，同时影响了法律和法院生效裁判的权威。先贤有言云：徒法不足以自行。亚里士多德的法治成立两原则之一是法律必须被尊重和执行。伯尔曼也指出，法律必须被信仰，否则便形同虚设，而信仰的重要内容和表现形式就是法院裁判必须得到尊重和执行。法律的生命在于适用，法律的权威则在于执行。如果法院的裁判无法执行，这对法律来说是一种伤害，也会动摇人们对法律的信念。在履行赔礼道歉判决和保护所谓侵权人的良心自由之间存在着一定的紧张关系，此时就存在一个取舍问题或日侧重点问题。我们认为，从法治建设的大局出发，着眼于对被害人合法权益的保障，同时维护法律规范之确定效力和司法裁判之权威，应当在此时选择对于赔礼道歉民事责任的支持、肯定和强制执行。
摘自：《判解研究(2017年第2辑.第80辑)》，人民法院出版社2017年10月出版。
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