二、非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为的区分
在集资类案件中，由于对集资款的占有方面，在所有集资类案件中其外观表现都一样，这种占有是一般的占有，还是刑事上的非法占有，往往难以判断。与此同时，集资人未履行还款义务，既可能是因为经营不善导致亏损而客观不能履行还款义务，也可能是因其主观上想非法占有这笔集资款而不愿归还。虽然这两种情况下的行为的法律性质并不相同，但是却有着共同的客观表象，因为集资人没有还款，其主观心态是无法直视和辨别的，如何认定其主观心态，非常困难，由此势必会导致认识上的分歧，尤其是容易与非法吸收公众存款行为相混淆。而集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为之间的诸多相同点更是模糊了两者之间的界限：(1)从同类客体上看，它们同属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪，都扰乱了金融管理秩序；(2)从客观方面来看，二者的实质都是非法集资行为，其侵犯的对象都是公众的资金，既包括个人的资金也包括单位的资金；(3)从主体上看，二者都是一般主体，自然人、法人均可构成本罪；(4)从主观方面来看，二者都是故意犯罪。这些相同点使得在司法实践中往难以区分集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为。例如，在刘某善非法吸收公众存款案中，刘某善以企业生产需要资金为由向社会公众筹集资金，造成600多万元债务无法归还。检察机关指控：2004年1月至2005年11月，被告人刘某善以需要资金等名义，以支付高额利息为诱饵，向张某成等26人和2家单位骗取人民币641万元，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。中级人民法院一审判决认定刘某善构成集资诈骗罪，判处被告人刘某善无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币30万元。被告人不服，提出上诉。省高级人民法院以原审判决事实不清为由，将案件发回重审。在重审中，中级人民法院为，集资诈骗罪属于目的犯，行为人主观上必须具有非法占有目的，公诉机关应当承担证明被告人主观上具有非法占有目的的证明责任，但公诉机关提供的现有证据无法证实刘某善有挥霍集资款、使用集资款进行违法犯罪活动或者明知无偿还能力仍然集资等行为，在证据不足以认定刘某善主观上有非法占有目的的情况下，公诉机关指控刘某善犯集资诈骗罪不当，应予更正。以非法吸收公众存款罪判处被告人刘某善有期徒刑7年，并处没收财产30万元。
像刘某善非法吸收公众存款案中所反映的这种在非法吸收公众存款与集资诈骗之间来回变换罪名的现象，在刑事诉讼过程中经常出现。笔者认为，出现这种现象的主要原因就在于非法吸收公众存款行为与集资诈骗行为在实践中往往难以区分，但是两罪之间还是存在本质差别的。而欲要准确认定两罪，不仅要清楚其联系，更要搞清楚两罪的区别，这样才能全面把握两罪，做到准确认定。笔者认为，非法吸收公众存款行为与集资诈骗行为的区别主要体现在以下三个方面。
第一，两罪在行为实施方式上有所不同。非法吸收公众存款罪主要表现为以存款的方式非法吸收他人资金，该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩营利的意图和 表现。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，这是该罪的必要构成要件。二者行为的区别表现为法律是否要求其具有特定的行为方式。前者是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，法律没有要求其有特定的方式，也就是说，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为，即达到扰乱金融秩序的结果，就能够构成本罪，且不论行为人在实施其行为时是否隐瞒了其行为的非法性。在实践中，行为人可能隐瞒其行为的非法性，以达到顺利吸收公众存款的目的。例如，行为人可能隐瞒其不具有吸收公众存款的资格，谎称有资格的金融机构进行吸款行为；有资格的金融机构可能隐瞒其擅自抬高利率的事实，而谎称得到了有关主管部门的批准；非法吸收公众存款为了高利转贷，却谎称用于生产经营，等等。但是有一点却是不可以欺骗隐瞒，即其承诺归还存款本息上没有欺骗隐瞒，否则，就不可能构成本罪，而是可能构成集资诈骗罪了。所以对于后者，“使用诈骗方法”是其客观方面不可缺少的构成要件之一。如果行为人不使用诈骗的方法，而是将其想占有集资人集资款的事实向集资人作如实地说明，很难想象还会有人向其提供集资款。因此，在实践中，行为人总是想尽办法虚构事实或采用其他欺骗方法隐瞒资金的用途和其占有集资款的意图，当然具体的诈骗方法有很多，如虚构有前景的投资项目、以虚构的高回报率为诱饵、提供虚假的证明文件冒充金融机构，等等，但其实质都是通过这些方式掩盖其非法占有集资款的意图，最终占有集资款。
第二，两罪最关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。他们虽然都是故意犯罪，但其犯罪的目的却不相同。对于前者，法律没有规定其实施特定的目的才能构成该罪，即行为人吸收公众存款用于何种目的，在所不论，不管其是用于生产经营，还是用于高利转贷，都不影响本罪的构成。而对于后罪，刑法则明确规定了该罪的构成要以“非法占有”为目的，换言之，如果没有非法占有的目的意图，行为人实施非法集资行为，即便采取了虚构事实，隐瞒用途等欺骗方法，最后又因为种种原因，而不能按时归还集资款及利息，也不能构成本罪。因此，是否有“非法占有”的目的是两罪区别的关键。但是，由于法律对两罪规定了不同的法定刑，集资诈骗罪的刑罚要明显高于非法吸收公众存款罪的刑罚，使在司法实践中犯罪嫌疑人为了减轻自己的罪行，总是千方百计地隐瞒自己非法占有资金的主观意图。因此，正根据上述司法解释的规定，于某集资诈骗案就十分清晰了。被告人于湖自1997年始收取他人资金炒股，当时支付的利息为120%，1999年股市下跌后，其仍让投资者投资，并签订零风险的合同。从2001年至案发，其再未用集资款进行过股票投资。但其从2001年7月以来同300余人签订委托代理合同书，承诺投资者每月得到1%的利润，每年可得12%的利润，并未将投资款用于周转利息告知投资人。其在期货交易中损失了70万元左右，也未告知投资者。其辩护人辩称2001年下半年后，于某没有将投资者的资金投入股市，是由于股市低迷，主张于某主观上不具有非法占有投资者资金的目的，其行为仅构成非法吸收公众存款罪。本案中，于某与300余人签订了具有保底条款的委托代理合同，如前文所述，这是典型的变相吸收公众存款的行为。而且，时值股市低迷，其仍然向投资人承诺盈利，这种承诺带有明显的欺诈性。随后其并未将集资款投入股市进行投资，而是采用“拆东墙补西墙”式的周转利息来逃避投资人的追索，这种行为符合上述司法解释中“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”行为表现，因而可以推定其具有非法占有的目的，辩护人所辩解的于湖并不具有非法占有的目的的观点不能成立。
此外，还需要注意两罪之间互相转化的情况，即行为人在非法吸收公众存款的时候，并没有非法占有公众存款的目的，但在将公众存款吸收到手后，却产生了非法占有的目的，应当如何定罪呢？一种观点认为，它若受非法占有目的的支配，拒不偿还该笔存款，应认定为侵占罪，故这种情况应认定为非法吸收公众存款罪和侵占罪，依法实行并罚。其理由是在这种情况下，行为人主观上有两个犯罪故意，实施了两个犯罪行为，具备了两个独立的不同性质的犯罪构成，触犯了两个罪名，首先行为人实施了非法吸收公众存款行为，数量较大，构成了非法吸收公众存款罪；之后行为人享有了其非法吸收的公众存款的使用权，但由于行为人吸收存款的行为不具有适法性，所以他对吸收来的存款并不具所有权。此时，行为人因为经营不善，而将剩余的非法吸收的公众存款席卷外逃，实际上等于以非法占有的目的侵吞这笔存款，构成了侵占罪。所以这类案件应定非法吸收公众存款罪和侵占罪，实行数罪并罚。另一种观点认为，此时，行为人的行为已经由原来的非法吸收公众存款转化为集资诈骗，对
其应以集资诈骗罪论处。笔者认为第一种观点值得商榷。因为这种情形属于发生非法吸收公众存款行为之后，在支配、使用存款的过程中另起犯罪意图，即产生了非法占有的意图，根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，可以直接推定其具有非法占有的意图而进行了非法吸收公众存款的行为，符合了集资诈骗罪的犯罪构成。此时，行为人的行为性质发生了质的变化，已经由非法吸收公众存款罪转变成了集资诈骗罪，因此应该以集资诈骗罪定罪，不能数罪并罚。
摘自：《集资类案件中的刑民交错现象及其归宿》，法律出版社2017年10月出版。内容简介：《集资类案件中的刑民交错现象及其归宿》结合刑法学、刑事诉讼法学及犯罪学等学科的理论对刑法介入民间融资领域的必要性和限度进行充分论证，并提出应对集资类案件中刑民交错现象的科学之策。
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