法律忠告4 谁该为公司经营场地买单
导读
公司发起人对公司成立及将来良性运作具有至关重要的作用，是公司设立过程中不可或缺的重要因素。发起人在以设立公司为目的与第三人签订相关合同以及履行合同时，应当充分向第三人披露为拟设立公司订立合同的目的，否则稍有疏忽，发起人利益会因此受损。
案情简介
宣某高中毕业后一直在外打工，经过几年打拼，手头有了不少积蓄，于是回到县城老家，做起了建材、配件生意，经过宣某苦心经营，建材店生意很是红火。
2008年4月，相识多年的万某找到宣某，称自己有客户渠道，手上也有些闲钱，想同宣某成立一家公司。宣某本有再投资做生意的打算，两人一拍即合。恰巧宣某建材店旁一间门面房对外出租，于是宣某以自己名义与房东梁某签订了租期五年的租赁合同，并支付了三个月的押金和半年的租金。 2008年6月初，宣某与万某到当地工商局登记注册一家建材公司，注册资本为30万元，宣某与万某各出资15万元，各占50%的股权，其中宣某任公司法定代表人。
公司成立后，起初通过万某的关系接到了几笔单子，但是随着市场整体的不景气，生意越来越难做，一年后建材公司在账目核算后发现严重亏损-并无力支付第二年房租。拖欠房租两个月后，房东梁某以宣某为被告向法院提起诉讼，要求宣某支付建材公司拖欠的租金，并承担相应的违约责任。
宣某在庭审中辩称，所租用的房屋是用于建材公司的经营使用-并且建材公司也实际占有、使用该租赁房屋，应当由建材公司作为本案的被告，承担支
付租金的义务。
法院裁判
法院认为：宣某在与梁某签订租赁合同时并没有明确告知租房目的是为建材公司经营所用。在租赁合同履行期间，建材公司成立后，租金仍由宣某支付给梁某，宣某也未向梁某提出将承租人变更为建材公司，因此梁某有理由认为宣某为房屋的实际租赁人，且目前建材公司处于严重亏损状态，要求其承担支付租金义务对于梁某来说有失公允。
最终，法院判决宣某承担向梁某支付拖欠租金和违约金的法律责任。
律师点评
在上述案例中，宣某作为建材公司的发起人，租房明明是为建材公司经营使用，但为何还要由宣某自己承担支付租金的义务？在回答这个问题之前-首先要厘清发起人的法律地位。
我国现行《公司法》中对发起人并无明确的定义，仅在股份有限公司章节持”，即是对发起人作为合同相对人需承担合同责任的肯定。
需要指出的是，《公司法解释三》第二条第二款规定对于发起人以自己名义对外签订合同，免除发起人合同责任的三种情形：第一，公司成立后对合同予以确认的；第二，公司已经实际享有合同权利的；第三，公司已经履行合同义务的。在这三种情况下，合同相对人可以请求公司承担合同责任。
笔者认为，《公司法解释三》对于免除发起人合同责任的这三种情形并不一定会起到实际免除效果。
合同争议往往发生于公司经营存在重大困难、资不抵债之时，这时选择以发起人为被告还是以公司为被告，选择权在合同相对方。根据趋利避害的逻辑常理，合同相对方必然会选择更有经济实力的发起人当被告而非严重亏损的公司。最高院之所以没有以“公司成立后对前款规定的合同予以确认、已经实际享有合同权利、已经履行合同义务”作为公司取代发起人成为合同相对人的认定标准，就是顾虑到不要突破合同相对性原则，否则由此会对合同善意相对人造成损害。
《公司法解释三》第二条第二款明确规定合同相对人可以请求公司承担合同责任，也就意味着，法院同意合同相对人将公司作为合同交易主体，而自然排除发起人的合同责任。但合同相对人面临的合同交易主体只能是一方——发起人或公司，选择了一方为合同主体也自然排除另一方成为合同主体的可能。因此，对于合同相对人而言，应当在郑重评估偿付能力后慎重选择以发起人为被告还是以公司作为被告。
二、发起人以设立中公司的名义与第三人签订合同的相关责任
《公司法解释三》第三条规定，发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人可以请求公司承担合同责任。如果公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可以此为由主张不承担合同责任，但相对人为善意的除外。
发起人以设立中公司名义签订合同时，已通过明示的方式告知合同相对人合同目的是为实现设立中公司之用，公司成立后，公司理应成为合同交易一方，承担相应的合同责任。
当然也有例外，就是公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己谋私利的，并且证明合同相对人对此明知，排除合同相对人属于善意第三人的情况下，由发起人承担合同责任。
从最高院的这一规定可以看出，以设立中公司名义对外签订的合同，法院侧重于对发起人的保护。
案例中宣某在签订合同时未明确告知梁某合同签订目的，在建材公司设立后未及时变更合同主体，正是宣某承担租金支付义务的主要原因。
策略提示
结合《公司法解释三》的规定，发起人在设立公司期间对外签订合同时应当注意如下事项：
一、发起人尽量以设立中公司名义对外签订合同
上文已阐述，以设立中公司名义对外签订合同如发生争议的，合同相对人可以要求公司履行合同义务，发起人一般无需承担合同责任。公司想转移合同风险给发起人，必须能够证明发起人利用合同谋取私利且合同相对人不属于善
意相对人。对于这两点公司往往很难做到。发起人以自己名义对外签订合同时应明确合同目的发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时，应当在合同中注明合同目的是用于公司的注册，并且明确约定一旦公司成立，合同相对人应当配合发起人将合同主体变更为公司。一旦公司成立，发起人应及时将合同主体变更为公司，同时以公司账户支付相应的合同款，固定公司履行合同的事实。
三、获取其他发起人书面同意和授权
发起人在为设立公司对外签订合同时，应当事先征得其他发起人的同意和授权，在授权中明确，一旦发生合同争议，全体发起人按照各自出资比例承担法律后果。如果可能的话，所有发起人都应当在合同中签字确认。通过这种方法，发起人对外签订合同的行为，视为全体发起人的共同行为，对外签订合同的履约风险自然由全体发起人承担。
法律链接
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
摘自：《守住你的财富（增订版）——律师写给企业家的49个财富传承法律忠告》，法律出版社2017年10月出版。内容简介：自从公司作为一种经济实体产生以来，公司之间的并购与重组就从未间断过。随着市场发育程度的不断提高，各种制度的不断完善，掀起了一次又一次的企业并购浪潮。笔者从事公司并购业务多年。在以往的工作经历中，总是注重公司并购中文件的写作，注重并购过程中的尽职调查和并购框架协议、并购合同的起草，也注重法律风险的控制。很多从事公司并购的专业律师，也普遍认为“我们是非诉讼律师，我们从来不去法院打官司”并以此为豪。但是近年来笔者逐渐认为，如果不能仔细分析公司并购过程中存在的风险，就无法切实起草一份尽可能降低和控制法律风险的并购合同，无法在尽职调查中嗅觉敏锐地辨识风险，在撰写并购框架合同和并购合同时根据这些“前车之鉴”去规避法律风险，降低并购完成后并购各方发生法律诉讼的风险。
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