二、视为意思表示的沉默
案例20：
X从“流行音乐寄送有限责任公司”S那里获得一张邮寄过来的、限私人使用的“流行音乐1971 - 73”的CD，尽管X并没有订购这张CD或者与S有过其他接触。在同时寄来的信件中，S写道：“如果您在一个星期之内并没有将CD寄回，那么我们将认为，您接受了这个一次性的要约。这种情况下请您将价款转账到我们下列账户。”X从一开始就对这张CD不感兴趣，所以先把它扔在了一边，几个星期之后在进行新年大扫除时，X将CD扔到了废纸篓里并当作垃圾“清理掉”。在S知道此事后，他可以向X主张请求权吗？
（一）基本原则
“沉默”一词的意义在法律上要比日常用语中更加广泛。沉默不仅意味着“没有说话”(至于非语言的、取得一致的方式，而且也意味着根本“有意地不表达”。这个意义上的沉默，原则上没有( nicht)意思表示的意义。这同样适用于，即使就像案例20中一个潜在的合同当事人通知称，沉默将被视为意思表示的情形，因为没有人可以单方给其他人的沉默赋予一种所期望的、法律上的意义并且由此将不做出表示“强加给”其他人。因此即使当要约人表示沉默将被视为承诺时，对于合同要约的沉默既不意味着承诺，也不意味着要约的拒绝。
只有在个别情况下，从沉默中才可以推断出做出了意思表示。所以在一些法定( gesetzlich geregelten)情况下，可以假设(fingiert)存在一个（实际上没有做出的）意思表示（见边码29），即尽管当事人并非有意识地表明态度，但基于法律规定，其仍被视为做出了某个特定的表示。除此之外，潜在的合同当事人可以相互约定（vereinbaren，不是单方决定），在他们之间的法律关系中，沉默将具有特定意义（约定的沉默，见边码27）。
寄送没有订购的物( Lieferung unbestellter Sachen)并配上一封信件的情形，正如案例20中的典型适用案例，其中受领人的沉默通常不作为意思表示。自《远程交易指令》（2000年6月）的转化，一个经营者（第14条）向一个消费者（第13条）邮寄没有订购的物品的情况，在第241a条中被法律明确规定。第1款规定了通过消费者的沉默( Schweigen des Verbrauchers)合同不能成立的原则，其同样适用于言语上歧义的情形。就此而言，该条文只起到了澄清的作用。然而之前并未明确，受领人是否必须以及多长时间内必须保管未订购而被寄送的物品的问题。无论如何，“作为垃圾清理”将损害他人的所有权（第823条第1款）。为了禁止这样的营销模式，基于指令的规定，德国立法者给出了一个非常严格的答案。经营者丧失了所有法定的（verliert alle gesetzlichen Anspriiche，合同上的反正并不存在）、涉及该物的、要求返还(第985条——尽管仍存续的所有权或者要求损害赔偿（案例20）的请求权（例外情况只有根据第241a条第2款和第3款）。因此，不想保留该物品的受领人可以将其——无须承担损害赔偿义务地——扔掉。之前被不同回答的、有关保管义务的存续以及时间的问题，基于第241a条的规定已经不复存在。尽管有第241a条的规定，消费者仍然可以通过给出相应的、明确的意思表示而接受经营者通过邮寄未订购的物品而做出的要约。
但是有争议的是，消费者这个承诺表示是否可根据一般原则，以推定的方式做出（比如价款的转账、“开始使用”CD）。第241a条只是明确了沉默不能被作为推定的承诺，该条没有涉及通过其余（可推断的）行为而取得一致的其他手段。如果上述案例中v使用了该张CD(一次试听并不满足条件，因为这仅仅是为了决定接受而进行的准备)，那么由此他做出了一个可推断的表示，即他接受了S的合同要约。这种情况下，他可能也有支付买卖价款的义务。根据当下主流观点，使用行为（因为立法者如今在没有合同的情况下也允许该行为）或者由消费者所为的、对该物的转让，与一般适用的规定相反，却不是一个推定的、对合同要约的承诺。排除推定的、合同的承诺虽然可以避免区分问题，然而却超越了立法者的目的。第241a条希望使消费者免受基于保管或回寄而产生的干扰和不确定性。受领人因此从现在起可以免受处罚地抛弃该物，但是如果他保留并使用了该物，那么他相对于要求支付价款的经营者来说并非应受保护。
（二）约定的沉默
例外情况下，沉默也可以具有意思表示的意义，如果“表示受领人”在特定情况下，根据诚实信用原则兼顾交易习惯（第157条）可被推断为做出了一个表示。这存在于如下情形中，即如果当事人之间已经约定赋予沉默一个特定的意义。
举例：
古董商H与收藏家S约定，给后者寄送每个新到的鼻烟壶供其试看，如果s没有在14天之内将鼻烟壶送回，那么将其记在s的账上。因为这里H和s已明确约定，将赋予s的默示以接受H的合同要约的
意义，故即使s没有表示，每经过14天，一个买卖合同将成立。
但是此处需注意的是，这类的约定也可以默示（stillschschweigend)的方式进行。这通常只有在当事人之前已经保持了法律行为上的关系时才被认可。
举例：
冷饮店持有人E与水果商O约定，下两个星期每天早晨在供货商到达之前，后者将给他送5公斤的草莓。在没有进一步约定的情况下．O在第3个和第4个星期的每天早晨，也给E派送了5公斤草莓，这些草莓被E加工并支付了价款。在第5周的星期二，E--在没有通知。的情况下——停止了收货。第二天这些草莓在。那里烂掉了。这种情况下，第3周和第4周的继续供货以及接受，意味着O和E之间默示的约定，E的没有表示和订购第二天的5公斤草莓是同一个意思。由此E须对将自己的沉默视为订购草莓负责，并为那些腐烂的草莓付款。这里第241a条不适用于第3及以后几个星期的送货，因为E不是消费者( kein Verbraucher)。但如果他是消费者，可做如下争辩。从第3个星期开始的送货虽然首先是“未订货的”，但是根据对此的主流观点（见边码26），受领人当时可推断地接受该要约。对于最后（不再接受的）供货，可以适用第241a条第1款，除非人们将E之前的行为解释为直到撤回前的、推定的订货。但后者与第241a条的保护目的相悖，以至于对因为接受了一个可推断的约定的消费者，如果物品的订购并非清晰地存在，应不适用“沉默应视为合同承诺”。
（三）法律规定的情形
1．意思表示的假定
《民法典》中规定了一些这样的情形，其中实际上没有做出意思表示，但被立法者虚构( fingiert)出一个相应的意思表示。其法律依据如第416条第1款第2句、第516条第2款第2句和第455条第2句。
同样在第108条第2款第2句（以及第177条第2款）中，沉默也被赋予了意思表示的意义：如果在催促之后的两个星期之内，法定代理人没有做出相应的追认，将视为其拒绝了一个由未成年人签订的合同。然而此处与第416条、第516条、第455条相反，没有做出( nicht dieAbgabe)法律行为上的表示被假定为拒绝(Verweigerung)。
如果人们将明确拒绝允许法律行为，视作意思表示（由此导致的法律后果是悬而未决状态的终止；悬而未决无效的行为变成最终无效，那么在法律上，沉默与意思表示将处于同等地位。这对于意思表示而被量身打造的规定是否适用于该假定的问题，具有实际意义。最重要的适用情况可能是根据第119条及以下的撤销规定。因为该假定会结束了一个悬而未决的状态并实现明确性，故基于有关沉默意义的错误而撤销被假定的意思表示的可能性，总归被排除在外即一个对拒绝的意思表示的撤销不能导致合同仍然成立。这里只有该行为的重新实施才具有意义。因此第108条第2款第2句、第177条第2款中被假设的是一个（消极的）意思表示还是这种表示的拒绝，在结果上并不起实际作用。
对于商法，《商法典》第362条明确规定，一个商人对要约的沉默（Schweigen eines Kaufmanns）可视为自身的承诺。但是这绝非一般规范，而是只有在《商法典》第362条规定的、特殊的前提条件下，才适用（处理业务的经营行为、与要约人之间有交易联系）。
2．第151条的意义
这里不是一个有关（实际上没有做出的）意思表示的假定情形（读第151条）。乍看起来，虽然这里好像例外地规定，单纯的沉默——没有其中所包含的、可推断的表示——对于合同订立是充分条件。但是第151条要求一个外部可识别的承诺行为（比如自己使用被邮寄过来的物品）。只是这个表示的到达（Zugang，“向要约人的”），在合同当事人那里，根据第151条是无关紧要的( entbehrlich)，以至于根据第151条的合同接受是一个非需受领的意思表示。第151条典型的适用案例是邮寄业务中被订购产品的寄送，或者有关短期宾馆房间预定的内部标记，后一种情况下客人（因为他可能已经在路上）并不期待着承诺表示的到达。
（四）商人的确认函
参考文献：Deckert，Das kaufmannische und beruliche Bestatigungsschreiben,JuS 1998,121 ff ;K .Schmidt Schmidt,Die Praxis zem kaufmannischenBestatigungsschreiben,FS Honsell 2002,S.99 ff;Thamm/Detzer,DasSchweigen auf ein kaufmannisches Bestatigungsschreiben,DB 1997,213 ff
“订货确认”的概念在法律和经济交往中很常见。借此可以表明两个方面的意图：要约的接受，或者甚至仅仅是单纯地证实要约已经到达且正在进行内部审查。在后一种情况下还没有承诺。《民法典》在第3121条第1款第3项中，对于电子商务明确规定，通过电子途径订购的到达需要进行确认。该条同样适用于商人。但是在商事交往中，一个有关简单的合同要约的承诺的订货确认可被赋予更多的意义。这里合同时常是首先以口头的（电话的）方式协商（特定情况下也可能已经被订立），其后再以书面的形式予以确认（比如出于证明的目的）。这样的商人间的确认函（其不必须如此称呼）只是向另一方当事人，重复了一个（实际上或者至少是从确认人的角度）已经（非要式地）成立的合同。根据普遍承认的商事习惯（《商法典》第346条），这类函件的受领人必须立刻（超过一个星期通常已经是太迟了）提出异议，如果他根据自己的观点认为合同订立是不合理的或者其内容没有正确地被重复。如果他没有反应，即他保持沉默，那么他的沉默将被视为对在确认函中所谓的合同内容的同意。但是这些原则仅仅是按照习惯法得以适用（商事习惯），当至少受领人是商人或者像商人一样参与法律交往时。寄送人同样必须如此地参与法律交往，以至于他可以期待对自己将适用商人的那些原则。如果存在这些前提条件，合同将以确认函的内容生效。也就是说，人们在商事交往中可以有理由地认为，恰恰是在对先前协商后到达的邮件以特别审慎的方式处理后，可知的异议将被迅速地做出反应。
然而寄送人必须正当地行为，且不允许在确认函中，与更可靠的认识相反，把合同说成是已经成立的或者将合同的内容有意地错误地（bewusst unrichetlg)重复。这类恶意的确认函没有法律的效力。在这些情况下，寄送人不受保护，而且绝不允许将另一方的无反应理解为同意。如果确认函中的分歧是如此重大，以至于寄送人合理地——客观地——估计不会得到受领人的同意，那么这个函件也没有效力。因为就此而言将以一个客观地观察方式为基础，所以实践中，这种情况有时比寄送人的恶意更容易得以证明。如果协商当事人双方的确认函以不同的内容相互交错寄送，二者通常都没有效力（无须提出反对），因为对于每个寄送人均非常容易发现另一方对合同持有不同的意见。
注意可能的法律后果（Rechtsfolgen）：如果先前合同没有成立，那么这时合同按照从确认函中可知的内容成立。如果确认函的内容补充或修改了一个口头上已经订立的合同，那么合同以新的内容适用。
举例：
商人A和B达成了有关配送某个特定类型的50台冰箱口头约定，每台400欧元。两天后，A的函件被送达给买方B，其中A“确认配送约定类型的冰箱100台；A对此明知，口头上只约定了50台，但他希望，B也可能可以接受更大的数量。B没有回复这封函件。因为A的函件是一个商人确认函，B应该立即提出异议，如果他不想接受确认函形式上的合同；对这类函件的沉默原则上视为同意。在本案中，A却将合同订立有意地、错误地重复，以至于确认函没有法律效力，且由此也没有成立一个有关100台冰箱的合同。更准确地说，B只需要接受和口头约定一样的50台冰箱并支付价款。
案例20（边码23）解答概要：
第一，S—X根据第433条第2款的有关支付买卖价款的请求权。
请求权产生：问题是X和S之间的合意。
1．通过寄送CD的S的要约：(+)；
2.X对上述要约的承诺：有效的意思表示？
客观的表示构成要件：（一），沉默原则上没有意思表示的含义，这在第241a条第1款中有明确规定。
结论：S对X没有要求支付价款的请求权。
第二，S—X根据第990条第1款、第989条的要求损害赔偿的请求权。
1．前提条件：恶意人X返还CD的、有过失的不可能性
(1)返还请求权的情况，即根据第985条S对X的请求权：
①s= CD的所有权人：(+)，因为缺乏X的意思表示（如上第一部分2的论述），不存在根据第929条第1句的合意；
②X在CD扔掉时是占有人：(+)；
③有权占有，第986条：（一），没有买卖合同（见第一部分）。
(2)X在占有取得时的恶意：(+)，因为X知道或着说应该知道，他在没有买卖合同的情况下，不允许保留CD（根据案情，“丝毫没有兴趣”）。
2．根据第241a条第1款的、请求权排除？
(1)S=经营者（第14条）；
(2)X=消费者（第13条），对法律行为成立（“为了自用”）的情况的假设性思考：
(3)某物未订购的发送：(+)。
因此，S没有对X的、基于CD灭失的请求权；第241a条第2款规定的情况不存在。
结论：S不能根据第990条第1款、第989条要求X损害赔偿。
第三，S—X根据第823条第1款的损害赔偿请求权。
（一），第823条不能脱离第990条而被适用（阅读第992条）．另外通过第241a条其亦被排除。
第四，S-X根据第819条、第818条第4款、第292条、第989条的损害赔偿请求权。
（一），比较上文第二部分2。
结论：S根本没有针对X的请求权。
扩展阅读以及对国家考试考生的进一步提示：
Ko/be,Schweigen auf einseitige Preiserhohungen,BB 2010,2322;zursog．，，Erlass-Falle“BGH NJW 2001,2324;Scho'nfelder,Die Erlassfalle-einunmoralisches Angebot?, NJW 2001, 492; zur Anfechtbarkeit desSchweigens beim kaufmannischen Bestatigungsschreiben Fezer,Klausu-renkurs BGB,Allgemeiner Teil,S.42 fmit Nachw; Lettl,Das kauf-mannische Bestatigungsschreiben,JuS 2008,849.
摘自：《德国民法总论(第18版)》，法律出版社2017年10月出版。内容简介：《德国民法典》以体系严谨著称于世，对世界上许多国家和地区的民事法律的理论和实践产生了广泛和深远的影响。但与此同时这也显著提高了入门的难度，尤其对于总则部分的学习，其抽象的概念、提取公因式的立法方式等均给初学者造成了很大障碍。本书是德国学生修读法律专业基础教科书之一，在德国广受欢迎。其所针对的是刚刚开始学习法律的大学生，因此书中包含大量的基础案例、案例解析概述以帮助初学者掌握案例分析的方法。除此之外，书中亦包含许多基本概念的概括性、生动的介绍和阐述等内容，以减轻初学者学习法律的难度。本书是希望初步了解德国民法的读者或者准备去德国进一步学习法律和立志从事比较法研究的学生不可多得的入门读物。
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