四、恶意串通情形之契约效力
如上所述，契约效力的检视，分三个阶段：其一，契约是否成立；其二，是否存在契约效力未发生的抗辩；其三，是否存在契约效力已消灭的抗辩。
（一）契约是否成立
本案中，丙代理甲与丁签订房屋买卖合同，契约成立。
（二）是否存在契约效力未发生的抗辩
于此需检讨的是，丙与丁恶意串通，是否引发房屋买卖合同效力瑕疵，其间关键在于，是否存在相应的规范基础。
1．恶意串通无效规则
直接规定恶意串通导致合同无效的规范有：
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益……”
《民法总则》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”
但上述两项规范均无法适用于本案，原因在于：一方面，上述规范所规定者，限于法律行为双方当事人之间的恶意串通。而本案中，恶意串通者为代理人与相对人，代理人丙显然并非契约当事方。另一方面，上述规范中的受损方，为法律行为之外的第三方，而本案中，因代理人与相对人串通而受损者，并非第三人，而是契约一方主体甲。
2．代理人与相对人恶意串通禁令
直接就代理人与相对人的恶意串通予以规范的是：
《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
《民法总则》第164条第2款规定：“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”
上述两项规范所规定者，实为代理人与相对人恶意串通时的责任问题，至于代理行为的效力，则未予规范，由规范本身无法得出此类代理行为无效的结论。不过，上述规范却隐含了“代理人不得与相对人恶意串通损害被代理人利益”的禁令，因而，还须考量涉案买卖房屋合同是否因违反强制性规定而无效。如上文所述，强制性规定是否导致有所违反的法律行为无效，应诉诸其规范意旨。
3．无权代理规则
《民法通则>第66条第3款与《民法总则》第164条第2款均意在保护被代理人，使其免受代理人与相对人恶意串通的不利。不存在恶意串通而代理权滥用显而易见时，适用无权代理规则，行为效力待定，那么，就事理而言，存在恶意串通之处，相对人的恶性更甚，法律行为的效力瑕疵自应更强，即采无效规则。然而问题在于，于此受损者仅为被代理人，与他方无涉，交由被代理人自行判断，更符合其利益，不必禁止被代理人，与受此类行为之效力。本文以为，在代理人与相对人恶意串通情形，仍应适用代理权滥用的一般规则，即令其突破代理授权的独立性，落入无权代理之适用范围。
4．悖俗无效规则
代理人与相对人串通之代理行为，德国判例最初以恶意抗辩权否认其效力，之后逐渐以违反善良风俗为由认定其无效，并发展成为当今德国主流学说。我国<民法总则》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”恶意串通，当属违背善良风俗，看似应当因此而无效。
但善良风俗作为一般条款，在适用上应当具有次位性，以无其他可适用的规范为前提，禁止向一般条款逃避。否则，诸如受欺诈、受胁迫、危难被乘等法律行为，将同样因违反善良风俗而无效，不仅法律行为效力瑕疵的类型化被悬置，区分不同的瑕疵事由也丧失意义。更重要的是，此种代理法之外的解决路径，超出了规范目的。一方面，既然于此情形应受保护的是被代理人，交由被代理人决定此类法律行为的效力，当然更符合其利益；另一方面，如上文所述，不当使用代理权之行为效力的认定，并非归责问题，不以相对人的主观状态为断，而仅取决于相对人是否丧失信赖基础，换言之，相对人的主观恶性，不应影响行为效力的认定，而只能诉诸责任承担规则。
5．涉案合同之效力检视
本案中，代理人丙与相对人丁恶意串通，仍应适用代理权滥用的一般规则，突破代理授权的独立性，内部约束产生外部效力，适用无权代理规则（《合同法》第48条第1款、《民法通则》第66条第1款第1-2句、《民法总则》第171条第1款），涉案买卖合同效力待定，又因被代理人甲主张合同无效而视同拒绝追认，合同终局无效。
（三）是否存在契约效力已消灭的抗辩
同上文，无效行为仍可撤销，仅须检视可撤销事由，但本案中并不存在。
（四）小结
代理人丙与相对人丁恶意串通时，相对人丁丧失信赖基础，无保护必要，适用无权代理规则，涉案房屋买卖合同效力待定，由被代理人甲决定是否追认，因甲否定合同效力，而应解释为拒绝追认，合同无效，甲的主张应得到支持。
摘自：《中德私法研究（15）：民商合一与分立》，北京大学出版社2017年6月出版。内容简介：本书为《中德私法研究》第15卷。本卷主题为民商合一与民商分立，今年3月底即将通过《中华人民共和国民法总则》，预示着中国民法典的编纂已经启动。针对民法典编撰中民商合一还是分立的问题，本书多位作者进行了学理与比较研究，试图发现商法规则的本质及其边界，在立法中注意区分民法规则与商法规则，最终为完善我国的民法典编纂提供立法上及理论上的积累及建议。 本书包含的文章均为深入研究之作，体现了我国民商事法律研究专业领域中青年学者的水准与学术追求。
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