第二章 非法证据排除规则的属性与定位
在刑事诉讼制度发展史上，非法证据排除规则是一项比较新的制度。一般认为，该制度最初发端于美国，美国联邦最高法院为保障被告人的宪法权利，遏制警察非法取证行为，于19世纪末以判例形式确立了非法证据排除规则，并通过一系列判例逐步形成比较系统的排除规则体系。许多国家借鉴美国经验，通过立法或者判例等方式确立了各具特色的非法证据排除规则。中国的非法证据排除规则产生相对较晚，对该规则的属性和定位，仍然存在不同的理解和认识，这在一定程度上影响了规则的实施效果。本章通过梳理与非法证据排除规则相关的理论和学说，明确该规则的基本属性，并结合司法改革要求阐释中国非法证据排除规则的基本定位，以期澄清认识上的误区，为进一步改革完善非法证据排除制度理清思路和方向。
一、非法证据的界定
中国传统的刑事诉讼偏重实体真实，对程序公正的关注不够。虽然在刑事诉讼法学领域，有关证据的“三性说”也包含证据的合法性，但这种合法性是一个十分宽泛的概念，也没有相应的排除规则作为支撑。司法实践中对证据的审查判断，主要是围绕证据的关联性和客观性进行的。
学术界从国外引进了非法证据排除规则的相关理论后，一些人很自然地将非法证据和证据的合法性联系起来。有学者认为，非法证据就是不具合法性的证据。也有学者将非法证据界定为不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料，其外延不仅包括司法人员违反法定程序、以非法手段而获得的证据，也包括证据的内容、证据的表现形式、收集证据的主体等因素不合法的证据。实际上，国外的非法证据是有特定含义的，并不等同于一般意义上不具有合法性的证据。准确地界定非法证据，不能简单参照传统的“证据三性说”理论体系，应当适用现代的证据能力理论体系。
（一）现代证据规则的主旨：证据能力规则
在刑事诉讼领域，自由心证制度取代法定证据制度后，有关证据证明力的审查判断，属于事实裁判者自由心证的范畴，法律不作预先规定。但并非所有证据材料都可以提交给事实裁判者作为认定事实的根据，随着诉讼程序的发展完善，基于各种技术和政策因素的考量，一些证据材料丧失了作为诉讼证据使用的资格。关于哪些材料能够作为诉讼证据使用的证据规则，在英美法系通常称为可采性规则，在大陆法系则一般称为证据能力规则，为统一起见，本书采用证据能力规则的表述。
所谓证据能力，是指特定证据材料可以在诉讼中使用，据以证明案件事实的资格。这种资格并非是从事实层面上所讲的哪些证据对案件事实有实质证明价值，而是源于法律的规定，是一种法律上的资格。由于证据能力规则直接决定特定的证据材料能否作为诉讼证据使用，因此，需要有明确的法律规则作为依据。这也是证据能力规则的特殊性所在。
随着证据能力和证明力的分野，现代证据规则的重心转移到了证据能力问题。诚如美国学者华尔兹所言，“证据规则决定一个事实认定者在解决事实问题时可以使用什么材料”或者说，“大多数证据规则都是关于哪些材料应当被采纳为证据的问题。”显然，对证据材料的证据能力所施加的规则限制使自由心证有了外在的法律边界，这也使得刑事诉讼领域所认定的事实带有了明显的规则烙印。
广义上的证据能力规则，既包括从正面规范证据收集、保管、固定、审查、运用等活动的指引性规则，也包括从反面否定某些证据材料作为诉讼证据使用的资格的排除性规则。从法庭审判的角度看，证据能力规则主要是指证据的排除规则。
证据能力理论的提出，对法庭审查判断证据的模式产生了重大影响。由于证据能力的认定是审查判断证明力的先决性问题，因此，法庭对证据的审查判断要分两步走：首先，要审查判断特定证据材料是否具有证据能力。只有具备证据能力的证据材料，才有资格作为诉讼证据使用。对于没有证据能力的证据材料，应当依法予以排除。其次，对经审查具有证据能力的诉讼证据，要结合案情和在案证据审查判断其证明力，进而决定能否将之作为定案的根据。
证据能力规则的适用效果，与审判模式有很大的关联。在普通法系法官——陪审团的二元式审判模式下，法官和陪审团分别负责裁决案件的法律和事实问题，为避免没有证据能力的证据材料污染陪审团，如果控辩双方对特定证据材料的证据能力存在争议，法庭就应当在陪审团不在场的情况下对证据能力的争议作出裁判。只有法庭认定具有证据能力的证据材料才能提交给陪审团，那些不具有证据能力的证据材料应当被排除在陪审团的视野之外。
这种制度框架下，证据能力与证明力的区分泾渭分明，陪审团不会接触没有证据能力的证据材料，证据能力规则的适用效果较好。相比之下．在大陆法系职权主义审判模式下，证据由职业法官进行审查判断。对证据能力和证明力的审查判断，是由同一名法官或者同一个合议庭负责进行，由于法官在审判前已经查阅案卷材料，通常了解“应当排除”的证据，即使法官认定特定证据材料不具有证据能力，因其已经接触到该证据材料，再要求其完全排除该证据材料的影响是比较困难的。但是，由于非法证据不能作为判决的理由，因此，法院认定被告人有罪，必须在应当排除的证据之外，有充分的可采纳的证据来支持有罪判决。换言之，法院在论证判决理由时不得引用被排除的非法证据，也就是不得将非法证据作为定案的根据。职权主义审判模式在运作过程中，实际上将证据能力由接受法庭调查的资格变成作为定案证据的资格，这种做法容易抵消证据能力规则的实施效果。德国学者魏根特就此指出，在德国的审判模式下，证据能力规则存在的意义只不过是为法庭论证判决增加困难而已。鉴此如何改革完善传统的审判模式，使证据能力规则切实得以贯彻落实，是职权主义审判制度下需要认真研究的重大课题。
（二）非法证据不具有证据能力
中国传统的证据法并未区分证据能力和证明力两个层面的问题，而是从客观性、关联性和合法性等方面对证据材料作出总体判断，然后决定能否将该证据材料作为定案的根据。理论界最初讨论非法证据，也是从定案根据的角度展开的，这实际上是将证据能力与证明力问题混同起来，或者将两者捆绑在一起。沿着这种思路，如果非法证据经审查判断是真实可靠的，具有证明力，似乎就不用排除了。这显然不符合证据能力规则设置的初衷。
对于不具有证据能力的证据材料，根本就没有作为诉讼证据使用的资格，也就谈不上证明力的审查判断问题。进一步讲，证据能力是证明力的先决问题，不能跨越证据能力的审查而直接进行证明力的判断。
非法证据排除规则中的非法证据，就属于不具有证据能力的证据，因其没有作为诉讼证据使用的资格，故无须审查判断其证明力。即使非法证据实际上是真实可靠的，但由于其不具有证据能力，因此不能作为诉讼证据使用，也不能无视其不具有证据能力的前提而将之作为定案的根据。
（三）非法证据是因取证程序违法并且侵权而丧失证据能力
中国传统的证据三性理论，与现代的证据能力理论涉及不同的规则体系，不具有直接的对应关系。从证据能力的角度看，非法证据显然不同于一般意义上的不合法的证据，后者的范围要大得多。各国非法证据排除规则所指的非法证据均有特定的含义。以非法证据排除规则的发源地美国为例，在美国法律体系中，非法证据排除规则并非传统的证据规则，而是宪法性规则，美国联邦最高法院是为了维护公民的宪法权利而创设非法证据排除规则，鉴于此，尽管非法证据排除规则与传闻证据规则、意见证据规则等均属证据能力规则，但该规则的目的在于确保宪法规定的基本权利落到实处。在美国法学教材中，非法证据排除规则一般属于宪法刑事诉讼领域的讨论内容，不同于一般证据法领域的证据规则。在美国的语境下，非法证据排除规则中的“非法”并非违反一般意义上的制定法，而是指违反了宪法。在美国早期判例中，联邦最高法院曾明确指出，非法证据排除规则是联邦宪法第四修正案限制政府侵犯个人隐私权的重要组成部分，是第四修正案和第十四修正案的实质内容。尽管联邦最高法院近期趋于保守，认为非法证．据排除规则仅仅是法院制定的规则，但仍主张该规则的目的是威慑违反联邦宪法第四修正案的违法行为。
美国法院对非法证据的界定，着眼于遏制违反宪法取证的行为，关注的是宪法权利的救济和保障。尽管美国学者通常将非法证据排除规则的适用范围限定为非法搜查、扣押取得的实物证据，并将该规则界定为“由法院所确立的在刑事审判过程中禁止采用违宪搜查或者扣押而或取得的材料的证据规则。证据排除规则是为了实现宪法第四修正案禁止不合理搜查和扣押的规定而设置的规则”，但实际上，由于美国的刑事诉讼法与宪法关联紧密，刑事诉讼法保护的重要诉讼权利大多属于宪法权利的范畴，因此，通过违反刑事诉讼法规定，侵犯刑事诉讼法保护的重要诉讼权利的方式取得的证据，都能够被纳入非法证据的范围，非法证据已经不再仅指非法实物证据。1966年确立米兰达规则后，违反法定程序收集的供述被纳入非法证据的范围。技术侦查、诱惑侦查等侦查手段出现后，违反法定程序收集的监控记录等证据材料也被视为非法证据。可以预见，伴随着侦查取证手段的不断发展，侦查取证程序不断规范，非法证据的范围将会不断扩大。
从各国的法律规定看，非法证据大致可以被分为以下两类：
一类是采用酷刑等侵犯人身权和意志自由权的强迫方法取得的证据。例如，德国刑事诉讼法规定，采用虐待、疲劳讯问、伤害身体、服用药物、折磨或者催眠等方法讯问，在刑事诉讼法准许的范围外实施强制，以刑事诉讼法不准许的措施威胁，所取得的供述，即使被告人同意，也不允许使用。英国1984年《警察与刑事证据法》规定，采用压迫方式获取的供述应当排除，所谓压迫”，主要包括“刑讯、不人道或者有辱人格的待遇以及使用暴力或者以暴力相威胁（无论是否达到刑讯程度）”。澳大利亚1995年《证据法》规定，对当事人或者其他人采用暴力、压迫、不人道或者有辱人格的方法取得的供述，应当予以排除。日本宪法和刑事诉讼法均规定，采用强制、拷问或者胁迫
的方法获得的供述或者因长期不当羁押、拘留后获得的供述，不能作为证据。
另一类是通过侵犯一般宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据。例如，英国《警察与刑事证据法》规定，如果警察讯问时违反了法律规定的获得律师帮助、警告和告知、合适成年人在场、讯问笔录、录音等规定，法官综合考虑案件所有情形包括获取证据的情形，采纳该证据将严重影响诉讼公平性的，对该证据应当排除。德国刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人享有沉默权和获得律师帮助权，但没有规定讯问时违反上述规定的后果，不过，联邦上诉法院在判例中确立了未告知沉默权取得供述的排除规则，除非有证据表明被告人已经被告知沉默权，或者被告人不反对其供述在审判时作为证据使用。日本判例法认为，当侦查程序构成重大违法时，为了抑制将来的违法侦查，应当排除非法证据。
从各国有关非法证据的界定看，大多强调违反法定程序和侵犯重要权利两个要素。据此可以认为，非法证据，是指采用违反法定程序，并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据。根据该界定，并非所有违反法律规定收集的证据都是非法证据。一般意义上的不合法的证据也不是非法证据。法律之所以确立非法证据排除规则，就是因为取证违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利，基于程序公正和人权保障等诉讼价值考量，有必要否定非法证据的证据能力。
二、非法证据排除规则的属性
与早期的传闻证据规则等传统证据规则相比，非法证据排除规则虽然同属证据能力规则，但具有独特的属性，这使得其与传统证据规则存在本质上的差异。
摘自：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用（修订版)》，法律出版社2017年9月出版。内容简介：详细阐述了改革历程中面临的问题和挑战、相关问题的理论思索、制度设计的架构考量以及改革走向的远景展望。同时，本书从全国各地法院选择若干典型案例，就非法证据排除规则适用的常见问题进行针对性的阐释，可指导各级司法部门准确适用非法证据排除规则。 2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，本书根据该规定进行了系统的修订。"
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