第二章 PPP项目合同主体
PPP项目合同是政府与社会资本之间的合作协议。合同一方为政府或其授权机构，另一方为社会资本方。社会资本方可以是企业、组织或根据项目需要而成立的特殊目的公司。
第一节 PPP项目合同的政府主体
一、政府主体
示范条例
政府主体（甲方），某市（县、区）人民政府授权____管理部门（或其他组织或机构）作为政府代表与社会资本签约。政府方负责项目的协调工作，并监督本项目的实施。
条款解析
PPP项目合同签约的政府方一般为市（县、区）级以上的人民政府或其授权的机构。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第九条规定，市（县）级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门（以下简称项目提出部门）可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。《财政部PPP模式操作指南》第十条规定：“政府或其指定的有关职部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”项目的实施机构通常是地方政府的某一行业主管部门，在项目合同中经本级政府授权，代表政府签订项目合同。如北京地铁4号线项目的政府签约方为北京市交通委。《张家界杨家溪污水处理厂BOT项目特许经营协议》由张家界市住房和城乡建设局代表市政府与张家界首创水务有限责任公司签约。
◆政府主体的特征
政府在PPP项目合同中具有双重职责。首先，作为公共事务的管理者，政府在项目合同中承担监督PPP项目履行的责任。其次，作为公共产品或服务的购买者或者购买者的代理人），政府有义务协助社会资本（项目公司）履行项目合同，并负有支付义务。
◆合同中的政府主体条款
PPP项目合同中政府主体的条款一般包括：
(1)政府主体资格的介绍，包括政府主体的名称、住所、法定代表人等基本情况由代理人签约的，还应注明委托代理人的情况。例如，《红河州泸西至弥勒高速公路PPP项目合同》约定，甲方为红河哈尼族彝族自治州人民政府，法定代表人为____，住所地为云南省蒙自市文澜镇天马路××号。
(2)政府主体出现机构调整时的延续或承继方式。如果政府机构改革或调整，政府机构可能合并或被撤销。这种情况下，合并的新机构或继承原机构职责的政府部门应承担项目合同的履行责任。新机构应与项目公司签订项目合同，延续或承继原机构的权利和义务。这种承继属于合同法规定的合同主体变更，应按照合同的约定或合同法的规定办理主体变更的手续。
二、政府主体的权利和义务
示范条款
甲方的权利和义务
1．授予乙方特许经营权；
2．根据本协议的规定按时向乙方支付____服务费；
3．在特许经营期内，协助乙方办理有关政府部门要求的各种与本项目有关的批准和保持批准有效；
4.对乙方____特许经营过程实施监管，包括产品和服务质量、项目经营状况和安全状况和安全防范措施，以及协助相关部门核算和监控企业成本等；
5.甲方本着尊重社会公众的知情权、鼓励公众参与监督的原则，有权及时受理公众对乙方的投诉，并进行核实处理；
6.遇紧急情况，在可能严重影响公共利益的情况下，可依法对乙方进行临时接管。
条款解析
一般而言，政府主体有权按照法律的规定，行使政府监管的权力以及项目合同约定的权利。但政府也负有履行项目合同，及时提供项目配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等义务。
不同模式和领域的PPP项目，政府享有的权利和承担的义务也会有所差异。在公共交通项目合同中，政府作为合同甲方的权利和义务包括：(1)在特许经营期间，甲方应按照国家和项目所在地的政策法规等严格履行行政监督、行政执法、路政管理以及对项目沿线经营开发的行业管理职责；(2)甲方应协助乙方做好项目前期工作，协助乙方办理项目核准手续和土地报批手续，以使其获得履行本协议所需的各种批文；(3)甲方应在其权限和管理范围内协助乙方获得进行项目设计、建设、运营、养护及管理所必需的审批文件；(4)甲方负责运营和养护连接项目的道路和其他基础设施，以保证通往项目的交通高效和安全；(5)由于法律、法规、政策的变化导致本项目无法继续履行的，甲方将按照本协议的约定，对乙方进行合理的补偿；(6)甲方不应干预项目的正常实施，除非此种干预是为保护公共利益及安全所必需，或是由法律、法规所赋予的权利。
在市政供热PPP项目合同中，政府作为甲方的权利包括：(1)对乙方实施特许经营的行为实施监管；(2)受理用户对乙方的供热投诉；(3)根据本协议约定对乙方违规行为进行处罚；(4)对乙方的供热五年规划和年度投资计划提出意见和建议，并监督实施；监督抽查乙方供热、安全运营和服务的质量，定期组织专家进行中期评估（评估方法和标准见附件）；(5)会同价格主管部门制定和调整、监管供热价格；(6)核查乙方的特许经营报告、财务报告；(7)甲方享有紧急处置权；(8)甲方对乙方在冬季供热期间拒绝供热或不能保证供热质量，且直接影响到居民正常采暖，给社会造成恶劣影响的行为，可以采取临时应急接管措施；(9)法律规定的其他监管权利。政府作为甲方的义务包括：(1)在本协议生效后办理交付乙方特许经营的手续；(2)维护特许经营权的完整、专营和独占性；维护特许经营范围内城镇供热市场秩序；(3)为乙方的特许经营提供必需的政策支持；(4)法律及本协议规定的其他义务。
第二节 PPP项目合同的社会资本主体
一、社会资本主体
一示范条款
社会资本主体（乙方）
乙方系按照中华人民共和国法律依法府通过竞争程序，依法选定的本PPP项目甲方共同出资设立项目公司，具体组织实施本项目。
§条款解析
社会资本是指政府通过竞争方式选择的PPP项目投资者。它在PPP项目合同 中承担项目的融资、设计、建设、运营和移交的责任。在实践中，政府可能直接与社会资本签订项目合同，由社会资本直接承担以上的任务，也可能按照招投标和项目谈判的要求由社会资本单独组建项目公司或由双方共同组建项目公司。当项目公司成立后，由项目公司与政府或政府委托的项目实施机构重新签订PPP项目合同，
或签署关于承继项目合同的补充合同。
在起草和审核项目合同时，应注意以下问题：
1．社会资本主体的范围
社会资本主体一般包括法人或其他组织，但其范围也会受到有关法律、法规和政府文件的限制。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十七条规定，实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。
2．社会资本是政府通过竞争方式依法选择的法人或其他组织
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定，基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。根据财政部《PPP项目采购管理办法》的规定，竞争方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购等。因此，以竞争的方式选择社会资本是PPP项目的必经程序。如果缺少了此程序，PPP项目合同可能存在效力风险。
3．公民及公民之间的合伙组织不能作为社会资本
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》明确规定社会资本为法人和其他组织。《财政部PPP项目合同指南》进一步明确规定，社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。
4．对社会资本的特别要求
除法律、法规、规章、规范性文件对社会资本的限制外，政府的招标文件中也可能对社会资本提出具体的要求。如公司的规模、投资能力、工程项目的资质、银行信
用等。《公路项目招标文件范本》对投资人的资格条款设定提出如下建议： 本次招标要求投标人具备的资格条件包括：
(1)在中国境内／境外依法注册的企业法人，且合法存续，没有处于被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等不良状态。
(2)注册资本——亿元人民币以上（或等值货币，汇率以招标公告发布之日中国银行外汇牌价中卖出价为准，下同），总资产____亿元人民币以上（或等价值货币），净资产——亿元人民币以上（或等价值货币）。
(3)最近连续三年每年均为盈利，且年度财务报告应当经具有法定资格的中介机构审计；财务状况良好，上年末资产负债率小于____%，近三年经营性现金净流量均为正值，没有处于财产被接管、冻结、破产或其他不良状态，无重大不良资产或不良投资项目。
(4)具有不低于项目投资估算的投融资能力，其中净资产不低于项目投资估算的____%。
(5)商业信誉良好，在经济活动中无重大违法违规行为，近三年内财务会计资料无虚假记载，银行和税务信用评价系统或企业信用系统中无不良记录，未被省级及以上交通运输主管部门取消项目所在地的投标资格或禁止进入该区域公路建设市场。
在实践中，项目投标文件通常会对投标人作出如上限制。政府招标文件对投际人的要求实际上大大缩小了PPP项目社会资本主体的范围。
5．对政府融资平台公司的限制
本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本参与本级政府辖区内的PPP项目。《财政部PPP项目合同指南》对此作出了明确规定。地方政府的融资平台是地方政府设立的，对外代表地方政府融资，地方国有企业及其控股企业也是地方政府出资设立的。如果上述机构或组织参与本地PPP项目的投资，实际上是地方政府用财政资金投资本地项目，与PPP项目吸引民间资金的初衷不符，也会增加地方政府拘债务。
6．地方国有企业和国有控股企业不能作为社会资本
《财政部PPP模式操作指南》第二条明确规定，地方的国有控股企业不能作为 社会资本参与本地的PPP项目。在执行该规定时，应对国有控股企业作出合理的界定。根据《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》(2003年4月18日国统函【2003】44号）的规定，狭义的国有企业为纯国有企业，包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业。国有控股企业，分为国有绝对控股企业和国有相对控股企业。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国有资本（股本）所占比例超过50%的企业。国有相对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽然少于50%，但高于其他股东的投资比例的企业（相对控股）；或者投资比例并不多于其他股东的投资比例，但根据股份协议的规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。而国有参股企业是指企业具有部分国家资本金，但国家不控股的企业，该类型的企业不能称为国有企业。但对于企业由三方合资，其中两家为国有企业，国家资本之和超过50%的，在填报“国有经济控股”时，国家资本并不能由两家的投资合并计算，而应按照企业的实际控股或控制情况，即协议控制来区分。从国家统计局的规定上看，国有控股企业是指国有绝对控股和相对控股的企业，而不应包括国有参股的企业，也不能将国有的股份合并计算。
7．外商投资企业作为社会资本的地位
20世纪八九十年代外商在我国基础设施领域发挥了巨大作用。外商投资的项目包括公路、码头、港口及能源等，如广东沙角电厂、广东南平铁路、西门子参与的广州地铁建设、香港电信参与的北京一香港光纤电缆项目等。目前国家正在逐步扩大外商在我国参与的基础设施和公共服务领域的范围。关于外商投资的领域和范围，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十七条第二款规定，特许经营者的选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。
国家发展改革委、商务部公布的《外商投资产业指导目录（2016年修正）》（2016年10月8日）规定了外商投资基础设施和政府服务领域的具体行业和标准，并继续使用鼓励、限制和禁止等分类标准，除此之外为允许类。该目录是外商投资我国基础设施公共服务领域的依据。国务院发布的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(2017年1月12日 国发【2017】号）进一步放宽了外商投资的领域，其提出的具体措施包括对外商投资中西部的，给予税收方面的优惠政策。《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（2017年7月18日）进一步放宽了服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制；支持外资依法依规以特许经营方式参与能源、交通、水利、环保、市政公用工程等基础设施建设，对国内的相关支持政策同等适用于外资特许经营项目建设运营。
8．招标文件可以对社会资本的范围作出限制，但不得实行歧视性待遇
《招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。如果在项目招标文件中使用歧视性条款，PPP项目的招投标活动可能因违法而被撤销。
摘自：《PPP项目合同操作指引：起草、修改与谈判》，法律出版社2017年9月出版。内容简介：以PPP项目合同为中心，在对PPP合同主体、合同风险防范及合同争议解决等基础性问题进行阐述的基础上，以PPP项目流程为框架，逐一阐述PPP合同的核心条款及其起草、修改、谈判要点，为PPP项目合同操作提供了可行的全流程指引。此外，本书提供了公共交通、公共设施、公共服务三个代表性PPP领域的合同范本，并分别介绍其合同要领。
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