三、网络游戏著作权侵权诉讼中停止侵权的相关问题
（一）停止侵权方式时的考量因素
有学者认为法院在作出判断的时候需要考量以下因素：
1．权利人的作品与侵权人在原作品基础上形成的新的客体之间是否具有竞争关系。侵权人可能以原作品为基础，创作出新的作品。如果原作品与新作的表达方式相同，比如都是文字作品，原作品可能构成新作品的一部分， 二者的目标人群有重叠，那么判令停止侵权的可能性较大。如果侵权人新作品主要的表达方式与其中所使用的原作品的表达方式不同，比如侵权人的书的封面使用了原权利人所拍摄的照片，在这种情况下，对停止侵权进行限制的可能性有所提高。2．市场的因素。如果侵权方所使用的权利人的作品数量相对于新作品而言比例相当小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和权利人欲表达的思想内容，给权利人造成的损害极小；而侵权方为了新作品投入了较高的成本，一旦判令停止侵害，移除成本巨大，简单地判令停止侵害造成侵权方的损失远远大于权利人所获收益，而且不可避免地会造成社会资源的流失，社会财富的浪费，那么对停止侵权的救济方式进行限制的可能性相对就较大。3．公共利益。有些情况下侵权方虽说使用了权利人的作品，但因为在原作品基础上产生的新客体关系到公共利益，所以不能简单地判令停止侵权。
应该说，上述分析中“停止侵害造成侵权方的损失远远大于权利人所获收益，而且不可避免地会造成社会资源的流失，社会财富的浪费”和“按照权利人作品的商业价值大小来判断是否需要对停止侵权进行限制”的观点有待商榷。首先，其思路还是“变相的填平主义”而非“惩戒主义”。所谓“变相的填平主义”是指其对“填平”的主体从权利人扩大到社会公益，但社会公益的损失实际上是无法举证的，而作为侵权行为需要承担的责任，“停止侵权”方式与赔偿数额一样应是需要通过原告举证来进行考量的。其次，司法实践中对于权利人作品的商业价值判断是会影响到侵权责任承担的，如被告未经授权使用原告的一幅单张美术作品的赔偿数额与被告未经授权直
直播一场足球比赛的赔偿数额显然有所不同。具体到网络游戏著作权侵权案件，一般考量因素应包括：
第一，原被告游戏类型是否相同。游戏类型的相似与否决定了原被告的游戏是否存在竞争性。第二，不同类型游戏的整改难度。如果是角色扮演或者有一定故事情节的网络游戏，主要元素或者游戏剧情、世界架构都是侵权的，可以判令整个游戏停止。如前述的“梦幻西游一口袋西游”案就适用的是整体停止运营的停止侵权方式。但如果是卡牌类游戏，或者仅是游戏开始画面等少部分元素或可以替换的元素侵权，那么不一定要求整个游戏停止运营。第三，被诉侵权游戏的运营时间及玩家人数。如果被告游戏在公测阶段或者刚开始运营不久即被判侵权，未占有过多游戏用户，被判决整体停止运
营的可能性就增大；若被告游戏持续经营一年以上，积累了大量的稳定游戏用户，则考虑整体停止运营的可能性就所有减轻。但需要说明，实践中后一种情况极为罕见，因为网络游戏的商业生命周期短（一般为六个月到一年），游戏公司都极为重视在公测之后正式上线第一个月到第三个月的盈利和市场占用率，故而都极为重视市场不良竞争导致对自身游戏的流量分散。停止侵权并不当然意味着停止运营，限期修改也是停止侵权的执行方式之一，而并不必然涉及停服务器的问题。不涉及停服务器，就不涉及玩家充值退费的问题。另一方面，由于游戏公司对于渠道巨大的违约成本，它也不会轻易停服务器的．一般都会最快的选择换皮（修改美术库）继续运营。
（二）判定侵权后，搜索引擎的关键词是否需要删除
在“魔域”案中，原告天晴公司和原告网龙公司共同诉称：“天晴公司系网络计算机游戏软件《魔域》的计算机软件著作权人，网龙公司受天晴公司授权，在中国区域范围内运营该游戏软件。通过被告经营的‘百度’网站搜索，可以检索到大量侵犯原告著作权的网站，这些网站在未经原告许可或授权情况下，以破坏原告享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、出售游戏充值卡（点卡）、游戏装备等方式运营《魔域》互联网游戏。被告的上述行为严重侵犯了原告的合法权益，故请求法院判令被告：1．停止对原告网络著作权的侵害，删除或断开‘百度’
搜索网站中涉及侵权网络地址的链接；2．停止提供‘魔域私服’ ‘魔域SF’‘魔域外挂’‘魔域挂’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域变态’等关键字的搜索、链接服务。法院认为：百度公司作为网络服务提供者，向公众提供了涉案网络游戏关键词的搜索服务，所搜索的网页内容并不限于涉案作品内容，在没有证据证明存在人工干预搜索结果的情况下，二原告要求百度公司停止提供‘魔域私服’‘魔域SF’‘魔域外挂’‘魔域挂’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域变态’等关键词搜索的诉讼请求，本院不予支持。”实践中，确实出现一些游戏公司向百度公司购买一些与自己游戏无关的关键词的情况，此时适格的被告应为进行不正当竞争的相关游戏公司，其“停止侵权”的客体也是限于该被告购买的关键词。该案中，权利人直接起诉百度公司，而这些关键词中是难以区分哪些是自然生成、哪些是商业购买的。
（三）停止侵权能否具体到停止某个具体行为
在“穿越火线”案中，一审原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉称：《穿越火线》是韩国笑门信息科技有限公司开发的一款全球知名网络游戏，腾讯科技公司、腾讯计算机公司系该游戏在中国大陆地区经合法授权的独家代理运营商，享有该游戏“穿越火线”商标权等专有权利。一审被告中科奥公司、小奥公司共同开发并向市场推出了一款名为《穿越火线2（反恐精英版）》，侵犯了其商标权。
二审上诉人（一审被告）中科奥公司、小奥公司曾于2015年5月12日向一审法院表示，其已经将上诉人游戏从小奥网下线，并通知360手机助手、安智市场、优亿市场等全部平台下线上诉人游戏，保证在2015年5月13日将 全部平台的上诉人游戏下线。中科奥公司、小奥公司此后表示，对于用户已经下载的上诉人游戏，其技术上无法实现改变游戏名称，但其可以通过运营商关闭付费通道。腾讯科技公司、腾讯计算机公司认可在本案起诉后上诉人游戏已从其公证的涉案游戏平台下线，但指出上诉人游戏的电信计费通道未关闭，中科奥公司、小奥公司的侵权行为并未停止。为此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交了( 2015)京方圆内经证字第21674号公证书。该公证书显示，2015年6月11日，使用华为手机连接公证处网络，将第4680号公证书保存的上诉人游戏文件通过金山手机助手导人手机中，运行上诉人游戏，显示可通过电信爱游戏付费购买装备。二审法院认为：“鉴于中科奥公司、小奥公司侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标专用权的行为成立，其依法应为其侵权行为承担相应的法律责任。中科奥公司、小奥公司应停止在上诉人游戏中使用‘穿越火线’名称，停止对包含‘穿越火线’字样的上诉人游戏继续进行商业性使用。本案一审诉讼中，双方确认使用‘穿越火线，名称的上诉人游戏已从各游戏平台下线，但上诉人游戏并未关闭电信支付通道，且本院二审中亦无证据表明相关电信支付通道已经关闭，故本院对腾讯科技公司、．腾讯计算机公司要求中科奥公司、小奥公司停止侵权的主张予以支持。”后维持了原审判决。
该案中，被告游戏是一款下载到用户本地设备的单机游戏，被告游戏的开机画面侵权，被告表示只要用户不主动升级，其无法修改下载到用户设备中的游戏，所以原告曾要求被告停止没有修改开机画面侵权游戏的支付渠道，以此阻断侵权游戏的继续盈利途径。但法院在判决时，几乎没有针对某项具体行为作出的停止侵权判项，而多概括性地写作“停止侵权”。在实践中，曾出现过原告游戏公司起诉被告的电影名称侵犯了其商标权，但被告电影在判决时已经下映，故原告主张被告停止侵权的具体方式为“修改电影名称备案信息”，因为被告先占用了原告游戏的名称用作电影信息备案，不修改将导致原告无法推出正版的游戏改编电影作品。最终法院依然没有支持原告的意见，而是概括性地表述为“停止侵权”。
应该说，侵权行为认定、责任确定、赔偿数额确定及停止侵权方式构成了一个完整的诉讼体系，忽视任何一项也将导致天平的失衡。基于网络游戏自身的复杂性特点，在司法实践中应区分不同类型的游戏及其整改难度。对于修改难度较大、周期较长的侵权游戏应适用整体停止运营，对于修改难度小、修改周期短的游戏应尽量减少整体停止运营的方式；同时，应慎重适用“社会公益”的范围，避免侵权游戏公司将“社会公益”作为其侵权行为的挡箭牌。
（四）原告禁令申请支持与否的考量因素
“梦幻西游一口袋梦幻”案起诉初期，法院依原告申请，在对双方游戏进行初步审查的基础上，裁定被告停止上线运营《口袋梦幻》游戏。诉讼期间，被告通过变换游戏名称，不执行法院裁定，法院据此对被告作出罚款的处罚决定，并在最终酌情考虑被告应承担的赔偿责任方面，加重被告的赔偿责任，判决被告向原告赔偿100万元等。
《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的．人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”第一百零一条则规定了“情况紧急”时，当事人可申请诉前保全的情形。可以看到，《民事诉讼法》将财产保全与行为保全作为性质相同的民事诉讼程序规定在相同条款中。禁令（又称临时禁令）属于行为保全的一种形式。在现行《民事诉讼法》出台之前，为了履行我国对加人世贸组织履行Trips协议的相关承诺，最高人民法院曾于2001年、2002年1月先后发布了与诉前禁令相关的司法解释，并在此后修订的《专利法》和《商标法》中分别增加了相应规定。知识产权权利人申请临时禁令一旦获得成功，不仅可以及时制止侵权行为，而且可以获得诉讼中的优势地位。法院支持禁令申请的许多侵权诉讼中，被告愿意与原告协商和解，以尽快解决纠纷。网络游戏侵权案件中，如果被告双方都是游戏开发者或经营者，原告更希望在起诉之前或起诉后未进行实体审理前，就获得法院作出的对被告游戏的禁令裁定。这与网络游戏产业生命周期短、开发成本相对高、竞争激烈有关。权利人的此项诉求，不仅可以实现及时停止被告游戏的市场运作，而且能保障自己游戏的市场推广，可谓“一举两得”。
当然，从现有统计看，能在网络游戏侵权案件中获得法院支持的禁令申请凤毛麟角，主要原因在于，禁令是在法院生效裁判作出前的诉讼阶段，甚至在立案之前，法官通过对案件有限的事实了解和判断作出裁定，禁止被申请人实施某项行为。尽管是要求被申请人临时停止某项行为，但这种裁定未赋予被申请人上诉等实质性救济的权利。因此，法院对作出此种裁定持相对谨慎的态度。虽然目前还没有明确的法律法规对禁令适用的条件予以明确，但司法实务中法院对此请求的考量因素主要有以下方面：
1．原告的胜诉可能性较大
一般认为，知识产权侵权诉讼中，原告的举证证明责任重于被告，原告若无法证明存在合法权益或被告行为的违法性，则将面临败诉的结果。那么，如果申请人向法院申请禁令所指向的某项行为是否违法不明了，需要当事人充分举证、质证，法院查证后才能得出结论，则此类诉争行为或者事实复杂，无法迅速查明违法事实，或者法律适用困难，判断行为之违法性并非易事。不论是哪种情形，草率仓促地禁止被告行为，都不妥当。因此，法院作出禁令之前，不得不考虑申请人将来获得胜诉的可能性。只有当申请人胜诉可能性较大，且其因被申请人停止某行为的获益大于被申请人胜诉可能性及其不停止某行为的获益时，适用禁令才是有意义的。否则，若出现法院盲目作出禁令，并在对争议进行实体审理后形成的生效判决又将该禁令推翻的情形，不仅会损害司法权威，而且对双方正常的经营活动及应获得的合法权益产生不良影响。
在一些疑难、复杂、新类型知识产权案件中，特别是一些网络游戏侵权纠纷案件中，争议事实由于涉及专业、技术领域等问题对于法官而言不容易理解，当事人举证、法院查明事实的过程会相对繁琐。当事人代理人难以清晰简要地说明争议内容，需要通过证人、专家辅助人等方式举证并进行解释，或者由法院组织现场勘验、调查取证，法官专门开展的调研学习活动，以便于理解争议事实。作者认为，若需要进行上述过程或环节才能查明事实，说明诉争行为的违法性并非显而易见。在此情况下，法院就不易在实体审查阶段未完成的情况下径行作出禁令裁定。
2．难以弥补的损害
适用禁令这项预防性救济制度的核心条件在于若不停止某行为将出现难以弥补的损害。“难以弥补的损害”通常意味着无法用金钱等价计算，而非损害涉及金额巨大。不论金额多大，只要尚能计算，就不属于“难以弥补”。正因为损害将无法计算，使得制止加害行为具有急迫性。这也是法院在特殊情形下受理诉前禁令的原因。比如，当发现即将全球同步上映的某电影为严重抄袭已有电影的“山寨”作品，不及时制止其上映，会因为侵权作品获得公开发表，权利人的损失将难以弥补，因而向法院申请诉前禁令。但实践中，许多原告取证被告侵权的证据发生在半年以前，甚至更早，显然早已经知道了诉争行为存在，其诉讼维权尚且不积极，何以能体现出不制止涉案行为将给其造成难以弥补的损害，因此此种情形下申请禁令大多无法获得法院支持。
摘自：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年8月出版。内容简介：《网络游戏知识产权司法保护》一书通过厘清网络游戏相关的概念、规则，结合相关知名案例和思维路径，详细讲解知识产权的相关实务问题和前沿问题。一方面，系统化解析网络游戏知识产权纠纷中的涉及的著作权、商标权、专利权、合同纠纷、反不正当竞争法等原理与规则。另一方面，专题分析行业常见的实务问题，为网络游戏市场提供知识产权保护指引和风险防控措施，更可贵的是作者深度剖析了大量中外典型案例，直观展现法官裁判原理与当事人诉讼技巧。 本书对全国知识产权法官、律师、知识产权代理人、公司法务均具有较好的指导参考作用，对网络游戏相关行业、网络游戏企业的规范化管理具有较好的指导作用。
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