把假货当假货卖，不构成生产、销售伪劣产品罪
——胡某被控生产、销售伪劣产品罪改销售假冒注册商标的商品罪案
【案件概况】
起诉意见书指控：胡某自2010年2月至被查获，在经营杭州A食品有限公司期间，利用地下仓库生产、加工冒牌“风车”生粉、“太太乐”鸡精等调味品，然后销售到全国各地，销售数额巨大。胡某交代其利用雇用的小工以低价的生粉为原料，通过灌装，冒用高价的“风车”牌生粉，然后进行销售，销售额至少在680万元以上；另外，A食品有限公司长期生产、加工假冒“太太乐”鸡精等其他调味品，销售数额较大。宁波市公安局以胡某涉嫌生产、销售伪劣产品罪移送审查起诉。
在审查起诉期间，辩护人提出了胡某仅构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，在检察院阶段与公诉人进行了多次沟通。最终，公诉机关采纳了辩护人的意见，改变了胡某的罪名。
【审查起诉阶段辩护意见】
一、从客观行为来看，犯罪嫌疑人胡某可能涉嫌“以劣卖劣”或“以次卖次”，而非“以劣充优”或“以次充好”，其行为涉嫌的罪名是销售假冒注册商标的商品罪，而非生产、销售伪劣产品罪
根据《刑法》的规定，销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、掺假即在所销售的产品中掺人杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能；二是以假充真即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品；三是以次充好即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品；四是以不合格产品冒充合格产品。总之，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒质量的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。如果不是通过“假冒”的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。而与此不同的
是，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，立法目的是维护市场秩序，保护注册商标权人的合法利益。销售假冒注册商标的商品罪只要是商品假冒了他人注册商标即可，商品的质量在所不问。由此可见，到底是“假冒质量”还是“假冒商标”，是区分销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的关键。
在本案中，根据胡某的供述，其在每笔交易前明确告知购买者“不同成分档次的生粉，对应不等价格”。实际上，所有的购买者经常大批量的购买生粉，并非偶尔购买，他们对生粉的市场行情十分了解，也十分清楚所交易的价格是不可能买到正宗的“风车”生粉的，都是在知道并以较低价格对应低质地的商品的情况下完成了交易，并不存在冒充和欺诈。从实际的交易价格和商品质量、成本来看属于正常的交易，本案至多构成的是“以劣卖劣”和“知劣买劣”，并不构成“冒充”。因此，胡某主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”：购买者知道胡某销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故胡某的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪。胡某未经许可使用“风车”生粉的包装进行销售，侵害了“风车”生粉这一注册商标的专用权，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。
二、从对证据的定罪要求来看，现有的鉴定技术无法区分涉案的生粉和正宗
“风车”生粉的差异，无法判断涉案生粉的质量优劣，更无法认定涉案的生粉属于伪劣产品
根据胡某的交代，正宗的“风车”生粉其成分是百分之百的马铃薯淀粉，而其生产的生粉是在马铃薯淀粉中掺有玉米淀粉。辩护人查阅了相关资料，我们国家对生粉的成分没有统一的规定。因此，涉案的生粉应当从三个层面来看：第一，涉案的生粉符合安全卫生标准，食之无害；第二，涉案生粉的成分中含有玉米淀粉，国家没有禁止，无禁止即允许；第三，全是马铃薯淀粉的生粉和马铃薯淀粉、玉米淀粉混合的生粉两者相比，无法判断谁优谁劣，完全可能存在消费者更喜欢混合型生粉的可能。如果含有玉米淀粉的生粉品质更好，就不能认定涉案的生粉存在以假充真、以次充好等情况。
更为重要的是，涉案生粉的成分是玉米淀粉和马铃薯淀粉，只有胡某一个人的供述。辩护人向有关专家咨询，我国现有的鉴定技术还无法区分开马铃薯淀粉和玉米淀粉。因此，从法律层面来看，既然无法鉴定出涉案生粉中含有玉米淀粉，那么涉案生粉和正宗的“风车”生粉就不存在差异，当然就无法认定涉案生粉是伪劣产品。
三、从涉嫌罪名、认罪态度以及社会效果来看，只涉嫌经济犯罪且最高刑期为3年至7年的犯罪嫌疑人胡某，其认罪态度较好，对他改为取保候审措施，能保证诉讼的顺利进行，逮捕羁押并无必要
首先，本案涉嫌的罪名是经济类犯罪，与暴力犯罪相比，胡某的人身危害性显著较低。且胡某此前并无犯罪前科，此次犯罪系初犯。另据了解，本案并未造成生粉食用者身体健康受损或引发相关危险的结果，涉案的生粉、味精和鸡精质量是合格的，不属于以假充真的伪劣产品，消费者购买食用后，并不会影响食用者的身体健康。故本案社会危害后果相对较轻，胡某取保候审不致再发生社会危害，也不存在被害人的抵触。
其次，胡某归案后，积极配合司法机关，如实供述自己的罪行，已构成坦白，可依法从轻处罚。同时，胡某及其家属也愿意缴纳罚金，积极筹措，以最大限度减轻因其犯罪行为给国家和其他单位及个人造成的损失。这充分说明了胡某认罪态度好，悔罪表现佳，可酌情从轻处理，宜对其不予以逮捕为妥。
再次，像胡某此类侵犯知识产权的犯罪在市场上是普遍存在的，这既有行为人文化水平低、法律意识淡薄的原因，也与被侵权单位往往对此保持一种沉默的态度，对市场上普遍存在的假冒行为睁一只眼闭一只眼、打击一起算一起的监管力度有关。所以，对胡某刑事拘留已经起到了威慑作用，没有必要再采取更严厉的强制措施。
最后，胡某患有严重的强直性脊柱炎、高血压和糖尿病，在看守所羁押期间需要每天服用药物控制病情。即便管教民警基于其身体健康角度的考虑，不让其参与劳动，但看守所环境恶劣，可使用的药物有限，不利于胡某病情的控制。对其进行长期羁押，不仅增加了国家负担，而且也不利于胡某的康复。
【心得体会】
一、如何判定是“生产、销售伪劣产品罪”还是“销售假冒注册商标的商品罪”
生产、销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家有关产品质量、安全监督管理的法律、法规，生产、销售伪劣商品，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重的行为。销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品的行为。单纯从定义上考察，上述两罪的内涵和外延似乎相去甚远。但在司法实践中，两罪往往存在交叉竞合的情况，从而发生认定困难，并导致处理上的分歧。因此，明确生产、销售伪劣商品罪与销售假冒注册商标的商品罪的重叠与分界，无论从理论还是从现实的层面上来说，都是非常必要的。
销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是假冒他人注册商标的商品，而假冒他人注册商标的商品，可能是伪劣商品，也可能不是伪劣商品。如果假冒他人注册商标的商品，同时又是伪劣商品，则存在销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合的情况。
首先，假冒他人注册商标的商品并不必然是伪劣商品。诚然，单纯从字面上来看，假冒他人注册商标的商品必然是伪商品，因为假冒者，伪也！但实际上这是一种 望文生义的理解。因为此处的“伪劣商品”不能仅从通俗角度来理解，它是有特定含义的。根据现行《刑法》，此处的伪劣商品除了包括特指的假药，劣药，不符合卫生标准的食品，有毒、有害食品，伪劣医疗器械、医用卫生材料，不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品8种商品外，也指其他的伪劣产品。根据《刑法》第140条之规定，这里所谓的伪劣产品，表现为四种形式：(1)掺杂、掺假的产品，指在所生产、销售的产品中掺入杂物、异物或者假成分的产品，如加盐的味精、掺沙子的棉花、注水的猪肉、兑水的酱油等。(2)以假充真的产品，以他种产品冒充此种产品。例如，司法实践中出现的以人造革冒充皮革、以自来水冒充矿泉水、以驴肉冒充鹿肉的，就属于此种情形。(3)以次充好的产品，以质量次的、差的产品冒充好的、优质的产品。而此种质量次的、差的产品必须是劣质产品，达不到一般合格产品的基本要求。如果是以一般的合格产品冒充优质产品，则不属于此处所言的以次充好。(4)冒充合格产品的不合格产品。所谓不合格产品，是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。综上所述，伪劣产品包括假产品和劣质产品两类。假产品，是指种类、名称与内容不相符合的产品，从产品的成分上讲是假冒的：劣质产品即不合格产品。
其次，从法律规定上来讲，如果认为所有假冒他人注册商标的商品都属于伪劣商品，则销售假冒注册商标的商品罪可完全包括在生产、销售伪劣商品罪中，两者形成一种法条竞合关系。在存在法条竞合的情况下，法律适用原则是“特别法优于一般法”，那么生产、销售伪劣商品罪与销售假冒注册商标的商品罪，究竟谁是“特别法”，谁是“一般法”呢？很难判断。因此，将假冒他人注册商标的商品理解为全部都是伪劣商品，进而得出生产、销售伪劣商品罪包括假冒注册商标罪的结论，是不符合立法原意的。事实上，两罪并不是一种从属关系，而是一种并列关系。生产、销售伪劣商品的行为，其主要特征在于犯罪对象为“伪劣”；而销售假冒注册商标的商品的行为，其主要特征在于“假冒”商标的行为。
销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售伪劣商品罪交叉竞合时如何处理呢？由于两罪存在以上交叉竞合的情况，导致在对其追究刑事责任时，需要区分不同情况进行认定和处理。
假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品。在这种情况下，实际上行为人只实施了一个犯罪行为（假冒他人注册商标），因此，构成犯罪的，只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。由于假冒他人注册商标的商品不属于伪劣商品，故不能按生产、销售伪劣商品罪来追究刑事责任。但是，在司法实践中，对于以一般的同种类合格产品更换上优质或者驰名商品的商标，冒充优质或者驰名商品出售的案件，却往往是以生产、销售伪劣商品罪来论处的。
假冒他人注册商标的行为并非生产、销售伪劣商品的行为。本案中，行为人以普通生粉改头换面后贴上“风车”的商标，冒充“风车”牌生粉出售牟利。这种普通生粉虽然在质量上可能不及“风车”牌生粉，但在性质上却不能将其归为伪劣产品，因其既没有掺人假成分而成为假产品，也没有违反产品质量标准而成为劣质产品，充其量只是一般的普通产品。因此这种行为是不应以生产、销售伪劣商品罪来论处的，而应按照销售假冒注册商标的商品罪来处罚。并且，如果将所有以非真实产品冒充真实产品生产、出售的行为，均作为生产、销售伪劣商品行为来处理，则假冒注册商标罪就失去了单独存在的意义，而这显然是有悖立法本意的。
二、引用相关判例进行辩护
本案中，辩护人翻查《刑事审判参考》，找出第676号指导案例：邱进特等销售假冒注册商标的商品案。并在与检察院承办检察官沟通时，援引浙江省衢州市、宁波市等地法院的参考判例，使检察官慎重地对本案进行审查，最终依据相同的法理，对当事人的定性做出改变。
三、辩护人在办案过程中学习法律外的知识来帮助办案
据辩护人了解，正宗的“风车”牌生粉，其成分是百分之百的马铃薯淀粉，而涉案的生粉在马铃薯淀粉中掺有玉米淀粉。因此，有几个问题就需要辩护人去了解：国家对生粉的成分是否规定了统一标准？玉米淀粉能否作为生粉的原料？玉米淀粉和马铃薯淀粉能否进行检测区分？这些是辩护人在日常生活、工作中接触不到的知识，这就要求辩护人主动加强关于案件本身所涉及专业领域知识的学习。
刑辩律师的知识面既要专，又要广。对于刑辩律师而言，法律知识与其他知识同等重要。刑事案件的辩护，不仅仅是单个刑事法律知识的运用问题。就本案而言，律师要了解关于食品生产质量的相关国家政策，对于生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪中的客观方面全面把握，这才使得承办检察官在审查案件时对本案定性予以改变。
摘自：《辩护人认为（第二辑）：刑事辩护观点的挖掘、提炼与运用》，法律出版社2017年8月出版。内容简介：通过作者所办理的经典案例，详解律师在刑事辩护中如何提出辩护思路。同时，每个案例都有作者精心总结的“心得体会”，记载着律师办理案件的心路历程。难点在哪里，如何制订方案，采取什么措施，最终怎样破解，都在“心得体会”中体现。
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