◇第二节侵犯著作权、商业秘密
本案导读
被告单位斯某公司被控侵犯商业秘密一案，谢某作为单位直接责任人被追究刑事责任。同时，张某作为被告单位的工程师，案发前因将原就职单位的职务成果——汽动马达设计图稿带到新公司而被原单位告发，检察机关指控其构成侵犯商业秘密罪。辩护人接受谢某近亲属的委托为其担任辩护人。本案的辩护要旨为：
1．原单位将该设计稿件认定为商业秘密并通过刑事控告加以保护，证据不足；
2．关于研发损失的鉴定报告不合理，鉴定意见不可信；
3．被告行为未导致原公司产生经济损失，被害单位的知识产权可以复位。
法院最终认定指控罪名成立，判处被告人谢某一年有期徒刑。
一、案情简介
s市斯某公司承接环保设备销售工作，因利润空间巨大，法定代表人谢某计划自筹资金开设工厂，并邀请s市科某公司的总工程师李某离职出任新工厂的技术总监。李某因原公司所给待遇不高，正有离职意愿，于是双方一拍即合。李某到任后，研发了汽动马达和多级气缸。而汽动马达是其在原公司就已经开始主导研发的成果产品。张某正是利用了其在离职前所复制的电脑设计图纸，到新工厂后继续努力研发，从而研制成一项新产品。就在其准备销售而尚未实现销售之际案发，其本人亦被抓获。被告人所在的公司被指控为单位犯罪，法定代表人谢某及李某均涉嫌侵犯商业秘密罪。
二、起诉书指控事实与罪名
被告人谢某在任s市科某公司代理商期间，掌握了该公司的生产经营情况和技术研发人员构成情况，后谢某采用高薪利诱手段挖走科某公司总工程师李某，并于2012年7月设立中山生产基地，即中山斯某公司，使用科某公司技术信息，加工生产与科某公司相似的同类产品，给被侵权人科某公司造成重大经济损失，涉嫌侵犯商业秘密。李某于2003年人职s市科某公司，在公司任职9年，2011年7月升任科某公司技术总监，能够接触并掌握到科某公司的商业秘密。在科某公司的员工手册中，专门设有“不得泄露公司商业机密”的条款，同时科某公司还专门制定了《保护商业秘密规定》。2012年5月16日，李某以人职新加坡某公司为由辞职，辞职后实际于同年6月入职S市斯某公司。此前，在未经科某公司准许的情况下，擅自将在原工作单位科某公司履职期间所掌握的各种设备技术信息、客户资料等，拷贝至自己的移动硬盘。加人中山斯某公司后，李某利用上述各类技术信息（包括被鉴定为不为公众所知悉的技术信息“气动马达和多级气缸”图纸及数据），加工生产与科某公司经营之同类产品——油污水快速过滤器。此外，根据李某的供述，其入职斯某公司系受到该公司老板谢某利诱的结果，谢某曾以年薪20万元、分配股份、配备车辆等丰厚待遇为条件，多次拉拢其人职谢某创办的公司，并要求李某离职前收集科某公司相关的技术资料以备后用。2012年10月22日，G省专利信息中心知识产权司法鉴定所对涉案的技术信息加以司法鉴定，其鉴定意见为：源自科某公司的“气动马达和多级气缸”
之结构、加工、装配信息及其整体组合，均属于“不为公众所知悉的技术信息”。
2013年1月21日，S市中衡信资产评估有限公司对本案被告涉嫌侵犯商业秘密而对科某公司造成的成本损失进行了司法鉴定，鉴定意见为：谢某、李某因涉嫌侵犯商业秘密而对科某公司造成的成本损失，在评估基准日2012年12月31日的评估值为人民币115万元；其中，对科某公司“气动马达”造成的成本损失价值为人民币62万元，对科某公司“多级气缸”造成的成本损失价值为人民币53万元。
在侦查阶段，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所还就G安证计算机司法鉴定所提取的涉案资料及民警扣押的图纸、产品实物与科某公司商业秘密技术信息是否具有同一性进行了鉴定，鉴定意见为：(1)G安证计算机司法鉴定所提取的涉案资料及民警扣押的图纸、产品实物与科某公司“气动马达”秘密技术信息，总体比对结果为“实质相似”，具有同一性；(2)G安证计算机司法鉴定所提取的涉案资料及民警扣押的图纸、产品实物与科某公司“多级气缸”秘密技术信息，总体比对结果为基本不同；(3)G安证计算机司法鉴定所提取的涉案资料中有大量标注“S市科某公司”字样的图纸。
公诉机关认为：被告人谢某采取不正当手段挖走科某公司总工程师李某，并在其公司使用科某公司商业秘密技术信息，加工生产科某公司同类产品，给权利人科某公司造成重大经济损失。李某违反科某公司的保密规定，利用自己工作和职务上的便利，取得科某公司商业秘密技术信息，即“气动马达和多级气缸”的图纸，并在到斯某公司工作后使用科某公司商业秘密技术信息，加工生产科某公司同类产品，给权利人科某公司造成重大经济损失。谢某、李某的行为已触犯《刑法》第219条之规定，构成侵犯商业秘密罪。
【附相关《刑法》条文】
第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
三、本案辩护策略
（一）初步疑点
1．关于被告单位生产的汽动马达产品，因被侵权人（被害单位）尚未对外进行销售，故对被侵权一方而言，损失尚未形成或者权利可以复归，不会招致经济损失。
2．研发损失的鉴定报告存在诸多不合理之处，存在重新鉴定的必要，且鉴定结果不排除存在“未达到50万元这一追诉标准”之可能。
3．被告人李某作为被害单位的工程师，未与公司签订保密协定，被害单位也未采取足够的保密措施进行保密。
（二）具体辩护策略
1．被害单位未进行公开市场的销售，有无形成损失。
2．被害公司有无采取足够的保密措施。
3．研发损失有无确实达到50万元；即使达到，由于该案的工程师李某未将商业秘密对外公开，被侵权人的知识产权可以复位，研发成本没有实际丧失的情况下，是否应当对本案被告人以犯罪论处。
四、法庭争议焦点及辩方意见
法庭调查：主要表现为事实之争，被害单位对相关技术成果的保密措施不够，并未达到法定的“秘密”保护之标准。
法庭辩论：商业秘密作为无形财产的一种，与有形财产存在本质区别。有形财产被他人非法占有、使用时，财产权人将丧失对它的控制权；而侵权人占有、使用权利人的商业秘密时，并未排除权利人的控制、使用行为，商业秘密也不会因为被他人占有、使用而灭失，只会因为被他人侵害而减少其价值与使用价值。商业秘密只有在完全被公开，权利人对其完全失去控制的情形下，才会产生严重后果。在商业秘密的价值没有完全丧失的前提下，将商业秘密的自身价值视为权利人的“重大损失”是不合适的。如何判断研发成本有无丧失？被告人只是期待利用商业秘密生产、销售产品获利，并没有将商业秘密进行扩散或转让，权利人的商业秘密仍处于相对保密状态；当被告人停止侵害后，权利人的知识产权即恢复了市场地位。因此，本案中所涉侵犯商业秘密的行为，并没有使权利人彻底丧失技术秘密带给他的产品使用价值，权利人的研发成本并没有丧失。
以商业秘密的价值来认定“重大损失”的模式，一般出现在侵权人自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密，但在尚未开始生产侵权产品或虽生产出侵权产品但尚未销售的情形下，一般也不会给权利人造成重大损失，因为此时行为人的行为尚未达到刑法中“社会危害性”要求的程度，不能满足犯罪构成要件的事实要素，所以将此类行为作为民事侵权行为处理或对责任人加以行政处罚更为合适。如果将此类行为都作为犯罪来处理，那么《反不正当竞争法》规定的民事和行政责任基本上就没有适用的空间了。
五、辩护词摘选及对判决结果的影响
（一）现有证据无法认定谢某有与李某共同侵犯科某公司商业秘密的主观故意和客观行为
在案涉及谢某是否有与李某共同侵犯科某公司商业秘密行为的证据，仅有谢某和李某的供述。现就谢某是否拉拢李某到斯某公司上班，是否指
使李某搜集被害单位相关商业秘密信息，是否知道或应当知道李某将科某公司的技术信息用于生产科某公司同类产品等焦点，结合谢某与李某的供述加以对比分析。
1．谢某是否拉拢李某到斯某公司上班的问题。谢某与李某一致认可谢某给予李某年薪20万元、配车和允诺分配股权的待遇这一事实，但对于李某如何入职的问题，两人的供述却明显不一致。谢某称系李某自己看到招聘信息后应聘人职的，李某在第一次询问（当时尚未对李某立案）和第一次讯问中供述的内容与谢某的供述一致，但李某在后面的第二、四、五、六次讯问中却称系谢某多次高薪拉拢自己人职。
2．谢某是否指使李某搜集相关资料的问题。谢某始终坚称没有要求李某搜集科某公司相关设备的技术信息，也不知道李某电脑里存有大量科某公司的资料。李某在第一次询问和第二次讯问中均承认是自己擅自将科某公司的各类技术信息拷贝到硬盘内，带到斯某公司后再拷贝到电脑上，谢某毫不知情。但在第四、五次讯问中李某却说谢某在他提出辞职还没有离开科某公司期间，曾打电话要他把有用的、与设备有关的资料收集一下。而李某在第五次讯问中又供述，他其实在平时工作中已将技术信息拷贝到自己硬盘上，接到谢某电话后又补充拷贝了设备使用说明书，其还强调，即使谢某不打电话，他应该也会将硬盘带走。
3．谢某是否知道或应当知道李某将科某公司的资料用于生产科某公司同类产品的问题。谢某供述在李某人职时明确交待不能生产和科某公司相同的产品，不能侵权，其不知道李某参照使用了科某公司的图纸、技术信息，也不懂设备生产，李某只是程序性汇报工作。李某在第一次询问和第六次讯问中都提到谢某要求他不能生产与科某公司相同的产品，不能造成侵权。在第二、四次讯问中李某称设计好后向谢某汇报设备的构造、思路和所需原材料清单。在第三次讯问中称，谢某要求参照科某公司设备基础上设计方案，但在第一次询问和第一、四、六次讯问中又称谢某没有具体参与设计。在第一次讯问中供述谢某是会计出身，对设备的生产设计完全不懂，但在第四次讯问中却推断谢某听取他的汇报后应当知道他的设计与科某公司设备的异同之处，然而在第六次讯问中又改口称谢某在他生产设备过程中不知道他参考科某公司的图纸、技术信息等资料，谢某是看不懂图纸的，他也认为自己没必要告知谢某。
综上谢某与李某的供述，进行对比可见：
第一，谢某的供述始终稳定一致，均否认存在拉拢、指使和知道或应当知道李某侵犯商业秘密的行为。
第二，李某的供述不稳定，先说自行应聘，后说被拉拢方才人职被告单位；先说自己主动拷贝涉密信息，后说谢某指使他搜集资料；先说谢某不参与具体设计，后说有参与，最后又说没有参与；先说谢某完全不懂生产设计，后说谢某听取汇报后应当知道他参照使用了科某公司的设备设计方案。
第三，李某的供述不具有可采性。其口供反复无常，不能排除受到外界因素的影响，也不能排除李某曾任职科某公司9年之久，感情上出现摇摆不定的可能。从刑事证据学角度分析，反复不定的言词证据，若没有其他相关的物证、书证等予以佐证，其证明力极其薄弱，不应被法庭采信。
第四，谢某否认有共同侵权行为，李某指证谢某参与侵权，因而在二人是否构成共同侵权合意的核心事实上，因为二人同为共同被告人，其口供不能互为证言，故形成了一对一的孤证。根据口供补强原则，在没有其他证据补强支持任何一方的情况下，既不能采信谢某的供述，也不能采信李某的供述，应当认定在案证据不足以证明谢某与李某有共谋以及有共同侵权的行为。
第五，对李某的供述内容进行分析，可得出如下结论：(1)李某认为高薪聘请是拉拢，只是其对事实的主观判断，不具有客观性；(2)李某自始至终都承认谢某要求他不能生产与科某公司相同的产品，不能侵权，即谢某没有共同侵权的主观故意；(3)李某最后承认谢某没有参与具体设计，不知道他使用了科某公司的技术信息，但推断谢某在听取了他的汇报后应当知道，这仅是李某的主观判断，缺乏客观依据。谢某系会计出身，在代理科某公司产品时，只是对产品的基本原理略有了解，对设备的生产设计完全不懂，现有证据无法推断出谢某应当知道李某在设备生产过程中使用了科某公司的技术信息。
综上分析，本案证据不能证明谢某拉拢李某人职，指使李某搜集与设备有关的资料，不能证明谢某知道李某在设备生产过程中使用了科某公司的技术信息。因此，在案证据恰恰证实了谢某没有与李某共同侵犯科某公司
商业秘密的主观故意和客观行为。
（二）现有证据无法证明该技术信息为商业秘密
本案证据无法证明科某公司对涉案气动马达采取了合理保密措施，该技术信息缺乏商业秘密的法定构成要件，不能认定为商业秘密。《刑法》第219条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述法律规定可知，权利人是否采取保密措施，是其商业秘密能否成立的法定条件。保密措施应为权利人为防止信息泄露，而采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。权利人制定的保密措施，不仅仅应在制度层面提出保密要求，还应包括可实际落实的具体措施。一般情况下的保密措施主要有：限定涉密信息的知悉范围、标有保密标志、签订保密协议、涉密场所限制来访等。而在案证据显示，科某公司并未对涉案气动马达的相关技术信息采取刑法意义上的保密措施，因此，该技术信息缺乏商业秘密认定的必备要素，不能认定为商业秘密。
1．根据李某的供述及其他五位现任职于科某公司的证人的陈述，科某公司从未与其员工包括李某签订过任何保密协议，从未对员工进行过任何保密培训，也从未公示或发放《员工手册》《保护商业秘密规定》，亦未在《劳动合同》中约定保密条款。部分证人证言虽称在科某公司的会议中有向员工宣读《员工手册》和《保密规定》，但均没有提供相关的书证予以证实李某已经知悉。关于这一点，只有部分证言，但是证人之间说法不一。证人孙某称“公司都会给每位员工传阅公司的保密规定”，而证人徐某某则称“在公司
公告栏进行公告，让每位员工前往查看和阅读”。传阅和公告完全是两种不同的通知方式，如果系传阅，无在案证据证明李某有阅读后的签名；如果系公告，李某完全有可能因客观原因没有看到公告内容。科某公司员工的证言不仅自相矛盾，而且因其与科某公司有明显的利害关系，其证言证明力极
低，不应被法庭采信。
2．科某公司没有与李某签订《离职保密协议》或出具《离职保密承诺书》，故李某在离职后没有保密义务。
3．即便科某公司在会议上曾提出保密要求，但由于其未采取合理保密措施，仍不具备商业秘密的构成要件。科某公司《保护商业秘密规定》中规定的技术信息和经营信息内容太过宽泛，可以解释为一切信息，不具有特定性和明确性，因此，该规定起不到规范的作用。李某也不知道气动马达是否属于需要保密的商业秘密。根据气动马达检索报告，气动马达具有新颖性，不具有创造性，已经公开了一种中空外转子液压马达的技术特征，在流体机械领域，本领域的技术人员可以轻易将其用作气动马达，只需要改变其工作流体为气体即可。李某在研制气动马达的过程中，所使用的技术理论和技术参数均建立在自己的经验积累之上，没有独创性，亦未意识到这是商业秘密。可见，涉案气动马达的相关技术信息不具备商业秘密的特征。
综上，由于没有充分证据证明科某公司采取了具体、合理的保密措施，且证人均系科某公司的在职员工，与科某公司存在利害关系，证言证明力极低，不能仅依据证人证言即认定科某公司已采取了具体合理的保密措施。因而认定商业秘密也就缺少了逻辑前提。
（三）《资产评估报告书》不能作为认定科某公司损失62万元的依据
1．《资产评估报告书》采用成本法计算损失，鉴定方法不当
成本法即用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，采用成本法的前提是商业秘密被公开、丧失其原有的秘密性或导致权利人丧失其拥有的商业秘密的市场价值。本案中，被告人只生产了一部试验机，尚处于调试阶段，未投入正式生产、销售。科某公司税务申报资料显示，科某公司2011年1~3季度销售额1453. 06万元，2012年l～3季度销售额2062. 20万元。由此可见，科某公司的销售额非但没有减少，反而有所增加。因此，不能采用成本法计算侵犯商业秘密而导致的损失。
2．《资产评估报告书》认定研发成本的方法，违反了司法鉴定的原理，不符合会计准则和资产评估准则，依法不得作为定案依据
《资产评估报告书》认定“气动马达”研发人员工资薪酬为345 559元、研发人员应分摊的房租及水电费用48 417元、研发材料费用128 316元、应分摊的研发设备折旧费用48 456元及其他费用52 452元，上述费用合计623 200元。从上述组成结构可见，人员工资薪酬占了研发成本的55.4%，水电、房租费占研发成本的20. 8%，两项合计占研究成本的76. 2%，比重过大，显然不合理。虽然人力成本与公用成本（如房租及水电费用）是客观发生的费用支出；但是，基于这项支出的针对性或确定性不强，任何人均无法将整栋大楼的水电费用精确地分摊到某个具体的项目上。除此以外，人力资源费用、水电费还有其本身的不可控制性、稳定性差、个案差异大的特点，将这些费用计人研发成本，极容易人为地夸大，损害被告人的权利。因此，至少研发人员工资薪酬345 559元、研发人员应分摊的房租及水电费用48 417元两项费用不能完全作为研发成本。从而不难推断出，气动马达的研发成本绝对低于侵犯商业秘密罪的起刑点50万元。
综上，不能凭《资产评估报告书》认定科某公司因气动马达商业秘密被侵犯而导致损失在50万元以上，根据刑事案件立案追诉标准，本案不构成刑事犯罪。
辩护意见对裁判结果的影响：虽然法庭最终作出了有罪判决，但由于受到辩护意见的影响，法院最终从轻判处被告人一年有期徒刑。
办案手记
一方面，企业之间的竞争不能采取不正当手段实现，这是法治经济条件下市场主体的共识，另一方面，应防止商业秘密纠纷中滥用公权力、商业秘密纠纷解决泛刑事化的趋势，应当引起立法界和司法界的反思，以免催生冤假错案。
研发成本应当是与成果产出有直接因果关系的经济参数，对人力资源费用、水电费、房屋租赁费等这种不可控制、稳定性差、个案差异很大的费用，不应计入研发成本。
用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，必须有一定的前提条件，即该商业秘密已经向社会公开发布，造成了受害方的经济利益不复存在、人人都可以无偿使用、知识产权共享化的后果。在这种情况下，才可以酌情用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的判决依据，但本案并非属于此种情况。
摘自：《刑事辩护：策略、技术与案例/深圳律师实务丛书》，法律出版社2017年8月出版。内容简介：选取真实的案例，通过不同的案例，展示不同的辩护技术与方略对裁判意见产生的影响；新颖的体例结构，清晰地呈现刑事辩护学理论在刑事辩护实务中的运用，让读者体验从辩护观点的形成、论证，到影响裁判结论的动态过程，进而深刻学习刑事辩护学的基本理论、策略与技术。
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