关于因证据不足决定不起诉，即“存疑不起诉”案件是否属于错误逮捕之赔偿情形
因证据不足决定不起诉是司法进步的具体表现，其目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权益。因证据不足作出不起诉决定是人民检察院在审查起诉阶段，对不构成犯罪或者依法不应当追究刑事责任的嫌疑人作出的终止诉讼的决定。人民检察院根据《刑事诉讼法》第140条第4款“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”之规定，作出因证据不足之不起诉决定。我们认为，根据修订后的《国家赔偿法》第17条第(2)项规定，这种因证据不足决定不起诉案件，属于对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的情形，国家应当给予赔偿。理由如下：
1．存疑不起诉是检察机关依法对案件作出的刑事诉讼程序的终结的决定。存疑不起诉案件应结合《刑事诉讼法》第143条的规定正确理解“存疑不起诉”。根据《刑事诉讼法》第143条规定：“不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他所在的单位。如果不被起诉人在押，应当立即释放。”该条明确规定了检察机关因案件证据不足不起诉，是对案件作出的最终决定。这就说明检察机关决定“存疑不起诉”，是因为不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任，而对案件侦查终结作出终止或者终结的决定。实质上是人民检察院通过刑事诉讼法赋予的侦查手段，对犯罪嫌疑人进行刑事侦查，无法证明犯罪嫌疑人有犯罪事实而作出的最终确认。
2．作出存疑不起诉决定，是没有证据证明嫌疑人有犯罪事实而作出的无罪结论。此种情况下，如果检察机关仍然推定被不起诉人实际上有犯罪事实，只是尚未侦查出证据加以证明，那就与《刑事诉讼法》第6条规定的以事实为根据的基本原则相悖。
3．“存疑”并不是指批准逮捕时没有任何证明犯罪事实的证据，而是指仅凭侦查来的这些证据不足以定罪。《刑事诉讼法》第137条、第140条、第141条都明确规定：检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清，证据确实、充分；对于补充侦查的案件，经审查仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。有部分证据证明有罪，但证据不足，不等于有罪。追究犯罪，要求事实清楚，证据确实、充分，这是司法机关的责任和义务。有罪的概念应当是刑诉法意义上的有罪，即有依法定程序采集到的证据充分证明了的，并依照法定程序确定的有罪，而不是司法人员仅凭部分有罪证据作出的主观臆断和推理。换句话说，从法律意义上来讲不能证明有罪或者没有充分证据证明有罪，不符合起诉条件的，不能认为有罪，就是无罪。无罪就应当赔偿。
4．一种观点认为认为“存疑不起诉”案件可能存在未被证明的犯罪事实，应与对公民采取逮捕措施后，决定不起诉的情形区分开来，进而不属于错误逮捕赔偿的结论，是没有法律依据的。现行法律明确规定了与这一认识完全相反的“罪刑法定原则”和“判决定罪原则”。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”根据公、检、法机关在刑事诉讼中的分工，人民检察院对需要提出公诉的案件进行审查决定，对经审查认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。但对犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪、犯什么罪，是否应当追究刑事责任，则应经人民法院依法审理判决，否则，不能确定该犯罪嫌疑人有罪。刑事案件中的犯罪嫌疑人，经过公安机关、检察机关一系列的侦查、补充侦查，未能找出确实充分的证据，却仍认定嫌疑人有罪，让被不起诉人长期背上犯罪嫌疑，与现行法律相悖。
5．《国家赔偿法》规定的免责情形与存疑不起诉的情形，两者不能相提并论。存疑不起诉，是人民检察院对于补充侦查的案件经审查仍然认为证据不足，不符合起诉条件而决定不起诉的案件。《国家赔偿法》免责条款关于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不予国家赔偿的情形，则是指行为人之行为已有足够证据证明构成犯罪，只是由于其情节显著轻微且社会危害性小，遂可以不认为是犯罪的情况。二者相比，存疑系侦查、检察机关未查清事实，缺少证据，在此基础上亦无法认定情节是否轻微，危害是否不大；而免责则要求事实清楚，证据确实，只是由于情节轻微、危害不大，所以才从宽处理，不认为是犯罪。
6．持有存疑不起诉不一定都应当赔偿的观点中，混淆了“违法行为”与“犯罪行为”的原则界限和本质区别。不是所有危害社会的行为都是犯罪行为，“危害社会的行为”包括违德行为、违纪行为、违法行为。犯罪事实，不是一般的违法事实，更不是违纪事实或者违德事实，犯罪事实是具有社会危害性、刑事违法性和刑罚惩罚性，并由《刑法》明文规定的犯罪事实，是符合犯罪构成要件的事实。犯罪行为必须具有社会危害性、刑事违法性和刑罚惩罚性三要素，才构成犯罪。《刑法》第13条对“什么是犯罪”作出规定。一个人只有实施了危害社会，触犯了刑事法律的行为，依法应当受到刑罚处罚的，才是犯罪。证据不足不等于没有犯罪事实，不能排除其存在犯罪事实可能或者具有违法行为的观点，是与《刑事诉讼法》“以事实为根据”的原则相悖的。
二、再审改判无罪赔偿中应注意的几个问题
1．再审改判无罪的赔偿，国家只赔偿原判刑罚已执行的部分，未执行的不予赔偿。申请人因再审改判无罪原判刑罚已执行的，在审判监督程序再审过程中有两种情况，一种情况是申请人对原判刑罚已经执行完毕，人民法院对申请人提出符合法律规定的申请理由，依照审判监督程序依法改判申请人无罪的；另一种情况是申请人对原判刑罚尚未执行完毕，人民法院因申请人的申诉符合法律规定的申诉理由，依照审判监督程序改判申请人无罪的。申请人因原判刑罚已全部执行或者已部分执行的，国家只承担刑罚已实际执行给赔偿请求人造成人身权侵犯的赔偿责任。对于刑罚尚未执行的部分，国家不承担赔偿责任。因此，再审改判无罪的赔偿，国家只承担赔偿请求人因人身权实际被侵犯，即刑罚已实际执行部分的赔偿责任。
2．关于量刑不当，量刑畸重，即轻罪重判是否予以国家赔偿问题。轻罪重判是以有罪为前提，原判认定的罪名或罪刑较重，后经再审改判减轻刑罚的，属于轻罪重判情形，如原判认定为绑架罪，判处有期徒刑10年，再审改判为非法拘禁罪，判处有期徒刑3年。从现行国家赔偿法遵循的无罪羁押赔偿原则出发，国家对轻罪重判情形不承担赔偿责任。
3．经再审数罪并罚中一罪改判无罪的国家赔偿问题。依照审判监督程序再审改判无罪，因数罪中一罪改判无罪，另一罪仍然成立的，是否予以国家的赔偿问题，可按下列三种情况予以掌握。
(1)数罪中一罪改判无罪，改判无罪的刑罚已执行完毕或已部分执行的，对改判无罪已执行之部分，国家应承担赔偿责任。对于这种赔偿，应根据原判刑罚是否已实际执行为依据，作出是否赔偿的决定。
(2)数罪中一罪改判无罪，另一罪仍然成立的刑罚尚未执行完毕，改判无罪的刑罚尚未开始执行的，不发生国家赔偿的问题。
(3)原审生效的判决中认定的数罪并罚，这两个罪实际上是两种犯罪行为牵连在一起，而经审判监督程序再审定罪量刑时认定为一个罪名，这种情况国家不承担赔偿责任。
4．关于主刑和附加刑之赔偿问题。《刑法》规定刑罚分为两类：一类是主刑(即对犯罪分子适用的主要刑罚方法。主刑只能独立使用，不能附加适用)；另一类是附加刑(即补充主刑的刑罚方法。它即可以随主刑附加适用，也可以独立适用)。根据《刑法》规定的刑罚结合“再审改判无罪原判刑罚已经执行”的立法精神，这里讲的原判刑罚已经执行的，指的是主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。不包括附加刑。“已经执行”是指实际执行，已经执行的“刑罚”是指剥夺公民人身自由的刑罚，主要是指实际羁押的拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，换言之，即只有实际侵犯公民人身自由权的，才能获得国家赔偿。如再审对原审判处管制刑、剥夺政治权利刑予以改判无罪之案件，如没有发生公民被羁押情形，则不属于剥夺人身自由权的情形，不能获得国家赔偿；有期徒刑缓刑是附条件的不执行刑罚，亦没有发生实际侵犯公民人身自由权之损害事实，故亦不发生国家赔偿问题。
5．对于监视居住、取保候审、保外就医、假释、暂予监外执行等期间，由于公民的人身自由虽受到一定限制，但在上述情形中实际上未被羁押，故不属于《国家赔偿法》规定的侵犯公民人身自由权情形，国家不承担赔偿责任。
三、关于违法使用武器、警械的认定
违法使用武器或者警械致人伤害或者死亡的，属于刑事诉讼过程中执行职务的行为，由此造成的损害，国家应承担赔偿责任。但在司法实践中对违法使用武器、警械的行为的认定，应注意以下几点：
1．应界定因超过正当防卫限度而产生的国家赔偿责任。在司法实践中认定是否超过正当防卫的必要限度，是关系到是否产生国家赔偿的问题。行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关工作人员，使用武器和警械，在适用《人民警察使用武器和警械的规定》外，还应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，对有权携带武器的司法警察等在法律规定的范围内，对正在进行不法侵害的人必须采取正当防卫行为，使用警械直至开枪射击。它是规范司法工作人员正确使用武器、警械行为的重要规定，也是界定是否超过必要限度违法使用武器、警械的依据。对防卫超过必要限度造成不应有的伤害时，国家才承担赔偿责任。这里所谓超过必要限度的行为是指，在不法侵害行为已经结束，或者不法侵害行为确已自动中止，或者不法侵害行为人已经被制服，或者不法侵害行为人已经丧失侵害能力的情况下继续使用武器、警械的行为。对因此造成的损害，国家承担赔偿责任。
因超过正当防卫限度而产生的国家赔偿责任，在司法实践中难以界定是否超过必要限度的，或者这种超过限度是由于不法侵害人故意造成的，使超过正当防卫限度难以认定的，国家不承担赔偿责任。这主要考虑到在刑事诉讼过程中，特别是在刑事侦查过程中，执行职务的司法工作人员对遭到紧急情况一时难以认定。因此，对这种情况发生，国家不承担赔偿责任。
2．注意区分违法使用武器还是违法保管武器。违法保管武器造成伤害或者死亡的是产生国家赔偿还是民事赔偿。《人民警察使用武器和警械的规定》中规定，人民警察配发的枪支应随身携带、妥善保管。例如，某公安民警午休时将配发的手枪压在枕头下，上班时将枪忘在家里，他上小学的儿子放学与邻居孩子在其家中玩，发现枕头下的手枪即拿出玩耍，扣动扳机，不慎将邻居的孩子打死。该民警属于违法保管武器，公安机关给予其处分，由此而产生的赔偿是民事赔偿，国家不承担赔偿责任。其一，玩弄枪支并开枪走火不是某公安民警，而是其儿子所为，其行为主体不符合国家赔偿法的规定；其二，其行为不是发生在刑事诉讼过程中执行职务行为时；其三，不符合人民警察使用武器、警械的规定，不是该民警使用武器，而是其没有按规定随身携带武器，将武器遗忘在家中，由于其儿子不慎走火造成的。因此，对发生此种情况的，不属于司法工作人员在刑事诉讼过程中执行职务的行为，不属于国家赔偿范围。
摘自：江必新著《《中华人民共和国国家赔偿法》条文理解与适用》
