二、“就业歧视”现象的主要表现形式
我国“就业歧视”现象实际中很是普遍并表现得五花八门，如户籍歧视；性别歧视；年龄歧视；身高歧视；相貌歧视；对“乙肝病毒携带者”的歧视；民族、种族歧视；宗教信仰歧视；残疾的疾患歧视；地域或方言歧视；学历和经验歧视；经历背景歧视；婚姻状况歧视；姓氏歧视；血型歧视；等等。 目前，我国的“就业歧视”现象主要表现在以下几个方面
1．户籍歧视。在中国最为严重的歧视是现存的户籍制度，因为它关系着群体化的利益。主要包括：①歧视农村户口。农村劳动者在城市中就业广受不平等待遇。农民往往被冠以“乡巴佬”称谓，被“城市户口”拒之门外。②歧视外来人口。本城市的企业招工往往限定“本市户口优先”，或者有的用人单位要求应聘者必须具有本地户口。随着城市失业和下岗现象的日趋严重，从地方政府的政策看，倾向于采取以消除外来劳动力就业竞争为目标的政策，许多政策中排斥和歧视外来人口。有些地方政府甚至公然违背国家政策，干预本辖区内用人单位的用工自主权利，要求用人单位优先录用本地人。“户口”成了地方保护主义最为坚硬的挡箭牌。
2．性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题，男女就业不平等现象在我国乃至全球早已是不争的事实，尽管法律对妇女权益的保护都有规定，但是，实际中许多单位不愿雇佣女性或者在雇佣时对男女求职者采取了不平等的标准，于是，限制性的招聘广告比比皆是，“男士优先”的现象层出不穷。有的单位的招聘广告中明确提出，女性一旦被聘用，8年、10年……不得生育；有的私营企业在女职工孕期采取了“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。
3．年龄歧视。由于中国人口多且增长迅速，就业结构出现年轻化趋势。很多用人单位招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，给社会造成了沉重的负担。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难，形成了中国特有的“4050”现象。除此之外，许多单位变相迫使一定年龄的受雇者自动离职或者退休，这实际上剥夺了《宪法》赋予公民平等就业的权利。如所谓的“买断工龄”，用人单位给劳动者一定补偿后就与其没有劳动关系了。
4．政治态度(身份)歧视。“党员优先”是经常在政府部门的招聘书中看到的条件，其他的企业、事业单位，有的非秘密单位和非国家机关的私有企业竟然也要求应聘者须为中共党员。诚然，党员在政治立场上、思想程度上会比一般人高，但在专业技能与水平上并不能一概而论，尤其对一些专业技能要求高的单位更是如此。
5．学历歧视。用人单位人才高消费现象十分突出，许多用人单位不顾客观需求片面追求高学历，“研究生以上”的招聘要求，在当今的人才招聘市场上不断出现，“高学低用”的情况不断发生，这不得不引起社会的反思。而另一个极端的现象却又是，有些用人单位不招高学历的，相反倒要求应聘者必须“本科以下”、“大专以下”等。学历仅仅是证明个人能力的尺度之一，不代表绝对，更不是万能。
6．身高歧视。不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等。在中国这种歧视与美国的体重歧视极为相似，然而程度更为严重。美国的体重歧视纯属于对肥胖人士的社会偏见，认为是意志薄弱的表现。而中国普遍的“嫌矮爱高”仅仅是认为身高欠佳人士形象不好，而非工作能力上的欠佳(当然一些特殊行业除外)。
7．相貌歧视。有些用人单位在挑选求职者时，优先录用相貌好的而不是成绩好的。许多女大学生为了找工作无心学习，而是忙于化妆打扮，甚至整容、拍摄十分暴露的写真集以“扮靓”简历。
8．履历歧视。有的用人单位不组织考查应聘者实际水平如何，而是过分注重求职者的履历，比如明确提出有学生干部经历的优先录用等。 9．地域歧视。河南人的形象近年来被大肆破坏，许多用人单位明确规定不招收河南人；还有的用人单位拒招东北人。
10．工作经验歧视。有的用人单位拒绝招收应届毕业生，要求应聘者必须有工作经验。
11．健康歧视。残疾人就业受到各种歧视自不必说，还有一些病毒携带人群也受到歧视。如“乙肝病毒携带者歧视”问题，已经引起全国1亿多乙肝病毒携带者的强烈反应。其实，没有传染性的乙肝病毒感染者是可以就业的。根据《全国病毒性肝炎防治方案》的规定，乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以照常工作。
12．血型歧视。有的用人单位竟然对应聘者的血型提出要求，如必须为0型血或B型血，不能为AB型血或A型血等。
13．姓氏歧视。有的用人单位拒绝录用姓“裴”的，理由是“裴”和“赔”同音，不吉利。 以上列举的种种“就业歧视”现象是从各种媒体报道中归纳整理的，将来还可能会出现新的“就业歧视”形式。 这些就业歧视现象与我国现阶段劳动力市场供求关系失衡、用人单位不理性的用人观念、地方保护主义、相关法律不健全等因素不无关系。其中缺乏相关的法律规范，既有的劳动法律规范不健全是很重要的因素之一。
三、我国禁止就业歧视的法律规范
我国政府十分重视对劳动平等权的保护，制定了大量规范性的文件。我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：
1．《宪法》的规定。宪法是我国的根本大法，也是我国劳动法的立法依据和重要渊源，是对我国劳动者平等权利保护的最高位阶的法律。《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和劳动待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”“中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔女干部。”“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫。”“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”《宪法》的上述规定包含了平等就业的含义，它为平等就业、禁止就业歧视，奠定了原则和精神基础。
2．《劳动法》的规定。我国《劳动法》是我国建国以来第一部全国统一的综合性的劳动法律。其中涉及禁止就业歧视之法律条款主要有以下几条。《劳动法》第1条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”第12条、第13条分别规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”，这是关于禁止就业机会歧视的规定。 《劳动法》第46条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”第48条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这是关于禁止就业待遇歧视的规定。
3．其他法律规定。我国《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。该法在第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”第23条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”我国《残疾人保障法》规定了保障残疾人劳动的权利，在招用职工时不得歧视残疾人。该法第27条规定：“国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。”第34条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”
4·行政法规。如《女职工劳动保护规定》[’]第3条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”第4条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”
5·其他规定。《劳动力市场管理规定》第11条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或者岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝录用或者提高录用标准。”此外，《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》、《工资支付暂行规定》和《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》等一系列与《劳动法》相配套的劳动法规章，使《劳动法》的各项制度更加具体化和规范化，为有效地禁止、杜绝就业歧视行为和真正实现就业平等提供了法律武器。
6.我国批准的国际条约。1984年5月中华人民共和国人大常委会审议并承认了1949年以前国民党政府批准的14个国际劳工公约，加上之后批准的，有20余个国际劳工公约。平等就业权是国际劳工公约的核心内容之一。其中《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条规定了工作权。第6条第1款规定：“本公约缔约国确认人人有工作的权利，包括人人应有机会凭本人自由选择或接受工作谋生的权利并将采取适当步骤予以保障。”第7条规定：“本公约缔约国确认人人有权享受公平与良好的工作条件的权利。”《就业政策公约》第1条规定：“各会员国应宣布并实行一项积极政策，目的在于促进充分的、自由选择的生产性就业。保证实现下列各项要求：①向一切有能力工作并寻找工作的人提供工作；②此种工作应尽可能是生产性的；③每个工人不论其种族、肤色、性别、宗教信仰、政治见解、民族血统或社会出身如何，都有选择职业的自由，并有获得职业技能与天赋的最大可能的机会，取得一项对其很合适的工作。”特别是2005年8月，我国全国人大常委会审议批准了国际劳工组织核心公约之一的《就业及职业歧视公约》(111号公约)。该公约的宗旨是：各会员国应当承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策，以消除就业和职业歧视。消除就业歧视，建立统一的劳动力市场是中国加入世界贸易组织、融人经济全球化的必然的选择。我国批准和实施11号公约，展现我国进一步融入国际社会的姿态。政府的责任在于为社会成员创造一个人人平等的就业环境，拓宽就业和再就业渠道，制定一系列的就业法律、法规和政策。把实现充分就业作为政府的长期就业政策目标。这对于培育和提升我国公民的权利意识和平等观念意义重大。 纵观我国现行关于禁止就业歧视的法律规范，平等就业、禁止就业歧视，是我国宪法、劳动立法确立的一项劳动就业的基本原则，贯穿于劳动就业的整个过程。包括录用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等各方面。而目前纳入国家法律就业歧视禁止范围的主要方面是：性别歧视；民族、种族歧视；宗教信仰歧视；残疾的疾患歧视。但事实上我国的就业歧视现象远远大于法律禁止的范围。
四、我国现行法律禁止就业歧视规范的缺陷
我国现有的禁止就业歧视的法律规范主要存在以下缺陷和不足：
1．明显欠缺有关调整就业市场的法律规范。比如，有提倡男女就业机会平等的法律规范，但没有关于户籍歧视、学历歧视、血型歧视、年龄歧视、身高歧视、党派歧视、政治态度歧视等方面的法律规范。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这也就把年龄型、党派型、户籍型、学历型、身高型、政治态度型、婚姻状况型等就业歧视排除在此条款规定之外，从而为各种就业歧视大开方便之门。
2．现行既有的禁止就业歧视的法律规范比较原则、笼统，操作性不强。比如我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》都对男女权利平等做了规定，但是都是原则性、口号性的，没有具体落实措施，没有违法的后果模式，因此一定程度纵容了用人单位能够肆无忌惮地违法。《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》中，都有相应的反对就业歧视的规定，不允许歧视民族、种族、性别和宗教信仰。但具体在哪一些情形下不属于男女就业平等的范畴，哪一些情形下侵犯了不同性别的劳动者的利益等，没有明确的规定。
3．现行既有的禁止就业歧视的法律规范适用范围较为狭窄，其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。从既有的法律规范看，劳动法保护的“劳动者”范围远远小于宪法保护的“公民”范围，《劳动法》关于禁止就业歧视之规定不适用于公务员、事业单位劳动者、大多数农村劳动者等。也就是说，大多数农村劳动者、公务员、事业单位劳动者所遭遇的就业歧视问题，不能适用现行《劳动法》的有关条款加以解决，这与《宪法》的规定是不协调和相矛盾的。《宪法》规定，凡是具有中华人民共和国国籍的人都是我国公民，公民在法律面前一律平等。每个公民的基本权利都不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差别，其中包括劳动就业权。
4．现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。比如《劳动法》规定了用人单位对员工的培训义务，但是目前许多用人单位在招聘员工时的一个重要条件就是要求求职者必须具有工作经验，这实际上是在逃避法律规定的培训义务。但是因为劳动关系尚未产生，求职者欲通过提起劳动争议仲裁来保护其合法权益是无《劳动法》上的依据的。这就造成许多应届毕业大学生因为没有工作经验而被用人单位拒绝时无言以对。
5．现行既有的禁止就业歧视的法律规范，对于就业歧视的法律裁决和惩罚的规定存在缺陷。由于既有法律规范中没有法律责任条款，也就无法去处罚相关的就业歧视行为。这是时下就业歧视愈演愈烈的根源之一。比如，对于“就业机会歧视”之法律责任，“同工不同酬”，“男女就业不平等”等法律责任都尚未作出明确具体的规定。
6·现行既有的禁止就业歧视的法律规范，规定的就业歧视的范围远远小于《就业及职业歧视的公约》(第111号公约)规定的就业歧视的范围。作为该公约成员国应当履行公约义务，即承诺宣布和遵守一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业与职业机会均等、待遇均等的国家政策，以消除就业和职业歧视。我国法律在就业歧视的范围上有很大的提升空间。
7．现行既有的禁止就业歧视的法律规范，更是缺乏对就业歧视行为出现后的诉讼程序、法律后果和判断标准的规定。由于就业歧视发生在劳动关系建立之前，不能按劳动仲裁的程序解决，导致实际中类似情况多以侵犯宪法中的平等权来起诉。同时由于法律没有规定歧视后的法律后果，而此时招聘往往已经结束，导致案件是否具有可诉性颇受质疑。在判断标准中也没有赋予法院对于招聘的限制条件“合理性’’的自由裁量权，使法院处境也很尴尬。
摘自： 胡彩霄著《劳动法精要》
