《商鞅刑法思想及变法实践》
第三节 商鞅的重刑思想
商鞅刑法思想的一个重要特点，就是他极力推崇重刑。
重刑，在中国奴隶制时代的刑事立法中是一种普遍的现象。夏代“不用命戮于社，予则孥戮汝”③，始设族罪之刑；商“纣乃重刑辟，有炮烙之法”④，残忍至极，世人皆知。周公鉴于夏、商亡国之教训，虽有“明德慎罚”之举，但亦只是昙花一现。周厉王时，令卫巫“监谤者，以告则杀之”⑤。刑罚之重可见一斑。长期的重刑实践，使人们逐渐认识了重刑的利与弊，形成了对重刑的不同看法，赞同者有之，反对者亦有之。到了春秋时期，重刑思想作为一种社会意识——刑法理论开始出现了。如郑国执政者子产，一生主张“为政必以德”⑥，但到晚年却对“宽”和“猛”的作用作了如下形象化的论述。他说：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，狎而玩之而多死焉。故宽难。”①他所说的“宽”即为道德教化，“猛”即为严刑峻罚，用以治民；他认为，以德治民虽然是理想的方法，但难以做到，所以还必须采用重刑而使“望而畏之”，不敢为非。又如儒家始祖孔丘，以主张“德治”、“仁政”著称于世，但对重刑的作用也十分赞赏。孔丘的弟子子贡曾认为，商殷之法，弃灰于道者断其手，刑罚太重了。当他向孔丘谈到这个问题时，孔丘答道：“知治之道也。夫弃灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒而斗，斗必三族相残。此残三族之道也，虽刑之可也。且夫重罚者，人之所恶也；而无弃灰，人之所易也。使人行之所易，而无离所恶，此治之道。”②他认为，弃灰于街虽然是一种容易避免的轻微的过错，但其有可能导致三族相残的重罪发生。所以，重罚这种轻罪不仅是可行的，而且还是防止发生重罪的极好防范办法。
春秋战国时期虽然出现了重刑理论的萌芽，但尚未形成一种比较系统而完善的思想体系。子产也好，孔丘也罢，他们的重刑思想与其治国的政治主张都不是完全一致的。进入战国时期以后，商鞅在总结前人的重刑思想和重刑实践的基础上，认为刑罚是禁奸之本，治国之道。他对重刑问题作了全面深入的论述，形成了比较系统的重刑理论。他主张采用严刑峻罚，惩治犯罪，警戒民众，可以达到以刑去刑的目的。重刑理论对中国封建刑法产生了深远的影响，而商鞅则是这一理论的奠基人，在中国古代刑法思想史上占有重要地位。
下面分三个问题对商鞅的重刑思想加以具体介绍和说明。
一、重刑轻赏，以赏助禁
刑和赏是统治者治理国家、统治人民不可缺少的两种重要手段。用刑罚禁止人们做坏事，用赏赐鼓励人民做好事，才能实现社会安定、统治稳固的效果。商鞅从其“好利恶害”的人性论出发，认为：“人君(生)而有好恶，故民可治也。人君不可以不审好恶，好恶者，赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”①这就是说，人生而有喜好，有憎恶，所以才能够对其进行统治。一国之君主不能不仔细考察人们的喜好和憎恶，因为它是实行赏罚的出发点和基础。喜好爵禄、憎恶刑罚，这是人之常情，国君用赏赐爵禄、适用刑罚来控制人们行为的意志，就可以树立自己所要求的价值取向。基于这样的认识，商鞅主张治国必须赏刑并用，缺一不可。他说：“赏者，文也；刑也，武也。文武者，治之约也。”②在商鞅看来，治国必须以法，而法的基本内容和纲要就是赏赐和刑罚，赏赐是以文德鼓励人们为善，刑罚是以暴力禁止人们为恶，所以实行法治，不可以没有赏赐，也不可以没有刑罚。商鞅同时还认为：“赏少，则听者无利也；威薄，则犯者无害也。”③这就是说，如果给予的赏赐不优厚，听从法令的人就得不到什么好处而失去吸引力；如果判处刑罚不严厉，违犯法令的人就受不到什么损害而缺乏威慑力，不足以为治，所以，他主张“赏则必多，威则必严”④，赏厚刑重，才能使法令通行，达到对社会的有效治理。
商鞅虽然主张赏刑并用，赏厚刑重，但是对赏与刑的作用和地位，赏与刑的适用对象和范围，并不是同等看待的。他认为，治国应把刑罚放在第一位，把赏赐放在第二位，也就是以赏助禁，限人为非。在《商君书·开塞》中商鞅说道：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫广于胜法。胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。”⑤意思是说，有利于天下民众的事情，没有比实现社会安定更重要的了，而要使社会安定，没有比树立君主更好的了。建立君主的办法，没有比实行法治更重要的事了。实行法治所要从事的工作，没有比铲除奸邪更紧迫的了。铲除奸邪的根本措施，没有比采用严厉的刑罚更有效。对商鞅的这段论述稍加分析，便可得知，在他看来要想国家长治久安，君位尊贵稳固，法治通行无阻，归根结底就是要重刑严罚，禁奸止过。正因为如此，他才主张把刑罚放在第一位，把赏赐放在第二位，“先刑而后赏”①，实行赏赐的目的是为了辅助刑罚，禁奸止过。对此，他曾明确提出：“刑者，所以禁邪也，而赏者，所以助禁也。”②其重刑思想，跃然纸上。
商鞅重刑轻赏的具体主张就是：“刑多而赏少”③，这里“多”和“少”是就刑赏的对象和范围而言的。即指刑罚适用的范围要宽，而赏赐适用的范围要窄，用商鞅的话说即“刑不善而不赏善”④，对一切危害社会的恶行都要施以重刑，对一般的善行则不给予赏赐；赏只能给予有功的人。商鞅认为：“刑多则赏重，赏少则刑重”⑤，即刑罚多就显得赏赐优厚，赏赐少就显得刑罚威严。赏赐优厚才足以鼓励人们听从法令，勇于立功；刑罚威严才足以禁止人们违犯法令，为奸作恶。如果采用多赏、轻刑的办法，则将是另一种局面，即“多赏以致刑，轻刑以去赏，夫上设刑而民不服，赏匮而奸益多”⑥。这就是说，滥用赏赐就会导致犯法受刑的人增多，减轻刑罚就会消除赏赐的效用。这样一来，国家虽然设置了刑罚而民众都不服从，把赏赐用尽了而奸人却会越来越多。这对统治者来说，当然是一件很可悲的结果。
商鞅从维护封建统治者的利益出发，不仅提出了“刑多而赏少”的刑赏原则，而且还提出了具体的赏罚比例。他指出：“王者刑九赏一，强国刑七赏三，削国刑五赏五。”⑦“王者”就是指统一各国，称王天下的一统国家，“强国”则指本国强盛的诸侯国家，“削国”就是指弱国削国。商鞅相秦，实行法治，正是要完成统一大业，所以他认为在秦国实行“刑九赏一”是最理想的治国方案。他说：“民之有欲有恶也。欲有六淫，恶有四难。从六淫，国弱。行四难，兵强。故王者刑于九而赏出一。刑于九则六淫止，赏出一则四难行。六淫止则国无奸，四难行而兵无敌”⑧。“六淫”即六风：岁(农民怠惰而坐等好年成)、食(农民有余粮就吃喝挥霍)、美(商人华衣美食)、好(商人玩好珍奇)、志(官吏志在谋私)、行(官吏胡作非为)①。“四难”即指务农、力战、告奸、刑罚。六淫是人们所喜好的，四难是人们所厌恶的，所以是难以推行的事情。在商鞅看来，唯有“刑九赏一”，才可使“六淫止”、“四难行”。这是因为，对一切危害社会的行为广泛地适用重刑，人们在六淫中就得不到好处反而会受到羞辱和痛苦；对有利于农战、告奸的行为给予赏赐，人们就会在四难中得到利益和荣耀。出于趋利避害的本性，人们就会努力耕作、勇于战斗，积极检举好人，不敢为非作恶，以身试法。六淫得以制止，四难得以推行，国家就没有奸邪，军队就所向无敌，称王天下则指日可待了。
商鞅并不认为重刑轻赏、刑多赏少的思想是缺少恩德、过于残酷，相反，却认为是君主爱护人们的体现，只有这样做人民才肯为君主效命。他说：“重罚轻赏，上爱民，民死上；重赏轻罚，上不爱民，民不死上。”②依常人之见，重刑轻赏与爱民是矛盾的，对立的，必然会遭到人民的反抗，而商鞅却把二者统一起来了，这是为什么呢?商鞅解释道：“罚重，爵尊；赏轻，刑威。爵尊，上爱民。刑威，民死上。”③这就是说，实行重刑轻赏，就可以更显出官爵的尊贵和刑罚的威严。官爵尊贵，君主用以行赏，人民就会得到好处，所以这是君主爱护人民的体现。刑罚威严，人民畏惧刑罚，才肯为国君效力。实际上，这不过是商鞅的一种主观想象，是他为推行重刑政策所作的辩解。由于赏赐的范围很窄，对于多数人来说，是有限的，甚或是可望而不可及的，能够实际得到它们的只是少数人。而实行重刑，则使刑罚繁多，人们动辄受刑，实在是一种枷锁，故而变法之初人称“不便”。因此，商鞅所说的“爱民”，事实上是有限的。赏赐主要是惠及少数人，当然这是他阶级的局限性所致，并不能冲淡它的历史进步意义。变法十年，“秦民大悦”，就足以说明了。
二、重刑轻德，以刑至德
重德轻刑还是重刑轻德，这是春秋战国时期儒法两家争论的重要问题之一。儒家强调德主刑辅，注重道德教化的作用，轻视刑罚制裁的作用。法家则主张以法治国，注重刑罚的威慑作用，轻视甚至完全否定道德教化的效用。作为法家代表人物之一的商鞅，对这个问题作了深入的分析，他十分推崇刑罚的作用，坚决反对以德化民。
在我们现代人看来，商鞅是一个历史进化论者。他认为，人类历史总是在不断地发展变化，在不同的历史时期，总是存在着不同的情况和问题。因此，统治者应该根据自己所处的时代特点和客观形势，确定并执行治理国家的应时措施，使之适应时代发展和变化的需要。在这一历史进化观的指导下，商鞅提出在某些时候就可以不用刑罚，而在另一些时候则可以不用德教。他说：“民愚，则知可以王；世知，则力可以王。民愚则力有余而知不足；世知则巧有余而力不足。民之生，不知而学，力尽而服。故神农教耕，而王天下，师其知也。汤武致强，而征诸侯，服其力也。夫民愚，不怀知而问；世知，无余力而服。故以[知)王天下者并刑力征，诸侯者退德。”①其意为：在人民都很愚昧的时候，有才智的人就可以称王天下。在人民都有才智的时候，有实力的人才可以称王。人民愚昧时，力量有余而才智不足；人民有才智时就巧诈有余而力量不足。没有才智就肯于学习，没有力量就只好屈服。这是商君认定的人的本性，所以古帝神农教人们耕种而称王天下，这是因为当时民众要学习他的耕作知识；商汤王、周武王在国力强大时征服了各诸侯，诸侯是屈服于他们的力量。可见，以才智称王的统治者不用刑罚治理国家，以力量征服诸侯的统治者则不用道德教化人民。战国时期，七国争雄，谁胜谁负，取决于实力。商鞅认为，只有致力于农战，使秦国富强起来，才能完成霸业，此乃“世知，则力可以王”，所以不能实行德治。商鞅还进一步分析古今之民的区别，以说明古今治国的不同方法。他讲：“古之民朴以厚，今之民巧以伪。故效于古者，先德而治。效于今者，前刑而法”。①在他看来，治理古代那些朴实而忠厚的人民，行之有效的办法是把道德放在首位，实行德治；治理现在这些巧诈而虚伪的人民，行之有效的办法则是把刑罚放在首位，实行法治。故对于当时秦国来说，必须要用刑而不用德。商鞅所轻视、排斥的“德”乃是指儒家所倡导的诗、书、礼、乐、孝、悌、善、修、诚、廉、仁、义、辩、慧等等。他反对用这些德行来治理国家，主张“前刑而法”，其原因在于：
首先，商鞅认为以德治国，无益于国家实力的增长，反而会使国家贫穷、削弱。在《商君书》的《农战》、《去强》、《靳令》等篇中，多次强调指出，国家如果以诗、书、礼、乐之类来治理，统治者就没有办法使人们务农、力战，而“国之所以兴者，农战也”②，如果人们都不积极耕种土地，参加战争，“敌至必削，不至必穷”③。在这种情况下，“虽有诗、书，乡一束，家一员，(独)[犹]无益于治也，非所以反之之术也”④。这是说，即使每个乡里都有一捆诗、书，每个家庭都有一卷诗书，对于治国也毫无益处，因为这不是转贫为富，转危为安的办法。要想使国家富裕、强大，就不能空谈德义，而必须注重农战。用什么力量促使人们从事农战呢?他认为：“刑生力，力生强”⑤，认定力量是从刑罚中出来的，强盛是从力量中出来的。除刑罚外，赏赐也起一定的作用。他说：“怯民使以刑必勇；勇民使以赏则死。怯民勇，勇民死，国无敌者强，强必王。贫者使以刑则富；富者使以赏则贫。治国能令贫者富、富者贫，则国多力，多力者王。”⑥在商鞅看来，农战必须以刑赏为后盾，先刑后赏，多刑少赏，只有这样，才能使人们安于农，勇于战，国富兵强，而道德教化是无法达到这一目的的。
第二，商鞅认为，以德治国，无益于惩治邪恶，反而会助长它。他说：“用善则民亲其亲，任奸则民亲其制。合而复者，善也；别而规者，奸也。章善则过匿，任奸而罪诛。”⑦。这里所说的“善”，就是指重视仁义道德，顾全私人情谊，不愿以告发他人罪过而保护自己利益的人；这里所说的“奸”，则是指重视法律制度，不顾个人私情，揭发他人罪过，以此谋求奖赏的人。商鞅认为，如果国家宣扬仁义道德，表彰善民，就会使人们的罪过隐匿起来，如果国家倡导法律制度，任用“奸”民，就会使人们的罪恶受到应有的处罚，所以他指出：“国为善，奸必多”①，即国家实行善政，奸邪行为就会日益增多。
商鞅不仅认为德治不利于惩治违法犯罪者，而且还认定儒家倡导的道义是产生违法犯罪的根源。其《说民》曰：“辩慧，乱之赞也。礼乐，淫佚之征也。慈仁，过之母也。任举，奸之鼠也。”②意思是说，能言善辩和聪明才智是乱事的帮手，礼和乐是淫逸行为的向导，慈爱和仁义是罪恶的温床，保任和举荐是奸邪者藏身的处所。国家如果有了这些东西，人民就不会得到很好的控制，必然削弱。所以商鞅坚决反对以德治国，主张用重刑威吓人们以防止犯罪行为的发生，同时用赏赐告奸的办法，鼓励人们互相监督、告发，防止犯罪者漏网，使违法犯罪者都得到严厉的制裁，以达到治国安民的目的。
第三，商鞅认为，以刑治民，可以达到最高的道德，以义教民，最终将导致残暴。用他的话说就是：“吾以杀刑之反于德，而义合于暴也。”③商鞅反对儒家的道德，但他却也有自己独特的道德观。他把社会安定，没有邪恶视为最高的道德，而要达到这一目标，就必须重用刑罚。他说：“以刑治则民威，民威而无奸，无奸而民妄其所乐。以义教则民纵，民纵则乱，乱则民伤其所恶。”④意思是，用刑罚来治理人民，人民就会害怕，害怕就不会违法作乱，没有违法作乱的事情发生，人民就会享受到他们所喜好的东西。如果用义来教导人民，人民就会放纵，放纵就会违法作乱，违法作乱的事情发生后，人民就会被他们所厌恶的东西所伤害。所以商鞅认为，他所主张的刑治，正是义的根本之所在，儒家倡导的义教，则是通向残暴的道路。商鞅虽然重刑轻德，但其最终目的则是要以刑致德，使国家安定富强，人民幸福安乐。
三、重刑惩奸，以刑去刑
在重刑轻赏、重刑轻德思想的指导下，商鞅认为：“禁奸止过，莫若重刑。”①故其主张制定严刑峻罚，惩治违法犯罪，并期望通过重刑消灭犯罪，达到无刑的境界。这是商鞅重刑思想的核心内容。
商鞅之所以重刑轻赏、重刑轻德，就是因为他特别注重刑罚的强制作用和威慑作用，在他看来，刑罚越重，这种作用就越大。这使他形成了这样一种牢固的法治观念：“刑重者，民不敢犯，故无刑也。”②所以，“以杀去杀，虽杀可也，以刑去刑，虽重刑可也。”③这就是他重刑思想的理论根据。
1．轻罪重罚
商鞅提倡并付诸实施的重刑思想主要表现在如下几个方面：
轻罪重罚就是指对轻微的违法犯罪行为要处以较重的刑罚。商鞅提出：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”④是说对轻罪施以重刑，轻罪就不会再出现，重罪也就没有了。这就叫用刑罚来废止刑罚，刑罚去除了，国家的事业也就大功告成。如前所述，商鞅曾举晋文公杀颠颉的故事来说明这个道理。颠颉是春秋时期晋国君主晋文公宠爱的大臣。有一次晋文公召集诸侯大夫开会，颠颉迟到了，这可以说只是一个小小的过错，但晋文公为了明刑止过，下令将颠颉腰斩并示众。这件事使晋国人深感震惊和恐惧，使他们认识到，必须遵守法令，否则就会遭刑罚之苦。因而，当晋文公发兵攻打别国的时候，只要命令战士们停止，就像斩断他们的脚一样立即就不再前进；只要命令战士们前进，他们就像水向下流一样不停地推进。没有人敢于违抗命令，以身试法。商鞅对这种令行禁止的局面十分赞赏，并且指出，晋文公正是通过借故对颠颉实行轻罪重罚，才使晋国得到了治理，成就了霸业。⑤
商鞅的所谓：“重其轻者”，甚至包括了仅仅有犯罪意图的人。他认为：“刑加于罪所终，则奸不去”，“刑用于将过，则大邪不生”。①如果犯罪已经发生了再对犯罪者处以刑罚，奸邪就不会消除，如果在人们刚要犯罪的时候就加以惩罚，重大的邪恶就不会产生了。由此可见，商鞅的刑罚之网张得多么大，惩罚对象的范围涉及多么宽。
轻罪重罚直接体现在商鞅制定的秦法当中，如：“剃定法令，损益一字一上，罪死不赦”②；“不告奸者腰斩……匿奸者与降敌同罚”③；“步过六尺者有罚，弃灰于道者被刑”④；盗人桑叶，脏不值一钱，罚做苦役三十天；等等。⑤这些轻罪重罚，说明商鞅的重刑思想直接在当时秦国的立法和司法中都得到了贯彻执行，并非单纯的观念形态。因此，可以说商鞅的刑法思想和秦法一样，具有同等的法律效力。甚至也可以说，前者是后者的准绳。
与轻罪重罚相对的就是重罪轻罚，这是商鞅坚决反对的。他说：“罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”⑥就是说，如果对犯有重罪者只处以较轻的刑罚，就不足以遏止犯罪的发生，而一旦犯罪发生，则又要动用刑罚，这叫做以刑罚招致刑罚，这样的国家必然会削弱。那么对重罪施以重刑，轻罪施以轻刑，是否可以呢?商鞅认为这也是不行的。他说：“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。”⑦其结果也与重罪轻罚一样，必然造成用刑罚招致了刑罚的结果。他进而指出，一个国家倘能以刑罚去除刑罚，就会安定强盛，如果以刑罚招致刑罚，就会动乱削弱。即所谓：“以刑去刑，国治。以刑致刑，国乱。故曰：‘行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削。”⑧这也正是他主张轻罪重罚的理论根据。
2．族刑，连坐
族刑就是一人犯罪后，其亲属与之一起被处死刑。连坐就是一人犯罪后，与其有一定关系的人连带受刑。这两种刑罚方法起源于中国奴隶制时代，但当时多数情况只用于战争中不服从命令的人，而且是临时置刑，不是常设之法。商鞅则通过立法的手段，使它们制度化了。《汉书·刑法志》记载的“秦用商鞅，连相坐之法，造三夷之诛”，说的就是商鞅建立这两种刑事株连制度的情况。
族刑，一般适用于直接危害君主统治，侵犯王权的重罪。商鞅就曾说过：“守法守职之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”①将犯罪者及其亲属一同处死，是为了斩草除根，不留后患。否则就不足以惩治这种重罪。因为对于犯罪者的亲属来说，这实际上是罪及无辜，它进一步扩大了刑事责任范围，无疑是重刑主义的极端表现。族刑使一家之内的父母、兄弟、妻子甚至更广泛的亲属连为一体，如有一人犯罪，就好像牵动植物的根系而害及枝叶，伤害了一个小指而痛及四肢一样，互相牵连，同归于罪。这就大大增强了刑罚的威慑力。可悲的是，商鞅企图用这样的严刑酷罚达到“民不敢犯”的目的，以维护秦王的统治，但自己最后也反受其害，被秦惠王车裂示众，并杀其全家，罪名是：“谋反”。真所谓作茧自缚，不亦哀哉!
连坐是区别于族刑的另一种“罪及无辜”的刑罚制度。连坐的范围不限于亲属，适用的刑罚也不限于死刑。根据不同情况，连坐有下列几种形式：
(1)家属连坐。商鞅规定：“事末利及怠而贫者举以为收孥”②。就是对从事工商业劳动和因懒惰而致贫困的人，要纠举并收录其妻子、儿女，没入官府为奴婢。
(2)邻里连坐。商鞅“教秦孝公以连什伍，设告坐之过”③。他把秦民五家编成一伍，十家编成一什，同一什伍的人要相互监督，一家犯罪相邻九家皆有告发的责任。“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”④。根据该法，斩敌一首级者予爵一级，降敌者要除以死刑并杀其全家。所以告奸一人就会得赏一级爵位，隐藏一个犯罪的人则全家受罚。
(3)军事连坐。即在战争中主将被打死了，其卫兵就要受到刑罚处罚。在秦国军队中五人编成一伍，如果有一人逃亡，其他四人也要受刑。
(4)官吏连坐。其《赏刑》又载：“周官之人，知而讦之上者，自免于罪。”①可见在违法犯罪的官吏周围的其他官吏，如果知道犯罪官吏的罪行，就必须向上级告发，否则也要连带受刑。
此外，商鞅还制定了这样的法律：“舍人无验者，坐之。”②就是说，如果留宿没有身份证明的人，一经发现此人是犯罪者，留宿者也要连坐。秦孝公死后，商鞅被诬告“谋反”，秦惠王下令逮捕之。他被迫逃走，但却找不到藏身之地。当他要投宿客店时，主人不知他就是商鞅，答以“商君之法，舍人无验者，坐之”，不敢收留。最终导致他“所逃莫之隐，所归莫之容，身死车裂，灭族无姓”。他虽然作法自毙，但从中可见由其制定的连坐之法是行之有效的，有利于社会控制。
3．刑重而必得
刑重而必得，就是指刑罚不仅要规定得严厉而且还必须使之真正得以执行。商鞅认为，一个国家不仅要有法律，而且还必须有使法律得以施行的办法，这个办法就是使人民相信法律，法律一经制定，就必须严格执行。他变法时，曾规定一系列的赏罚措施以促使人们耕战、告奸，其中也包括连坐等重刑措施。为了取信于民，他在都市南门竖起一根木头，并对市民们说，谁能把这根木头搬到都市北门去，就给他十两金子。人们对此深感奇怪，因为这是很容易做到的事情，却给这么多金子，不知他是什么意思，结果谁也不敢去搬。商君见状又宣布说：能搬移这木头的，我给他五十两金子。“重赏之下，必有勇夫”。结果一个人按他的要求把这根木头搬到了北门，商鞅立即就给了他五十两金子，以说明他说话是算数的，说到做到，不欺骗百姓。然后便颁布了变法令。③商鞅以“徙木示信”，表明他颁布的法律是必定要执行的，有敢违犯者必定受到惩罚。
商鞅这样做是有其思想认识基础的。他曾分析道：“为奸邪盗贼者死刑，而奸邪盗贼不止者，不必得。”①为什么法律规定了要对奸邪盗贼处以死刑，这种犯罪却仍然不断发生呢?就是因为没有及时抓获犯罪者，没有对他实行制裁。因而，在商鞅看来，要想制止犯罪发生，就必须做到“刑重而必得”②。只有如此，才能使民信其刑。民“信其刑，则奸无端”③。如果“数加严令而不致其刑，则民傲死”④。即是说：仅仅是一再公布严厉的法令，却没有对犯罪者施加既定的刑罚，人们就不怕犯罪了，严刑峻罚也就失去它的威严，不足惩戒罪犯及未犯者。
商鞅认为，“刑重”和“必得”是相辅相成的两个方面。“刑重”而奸不止是因为不“必得”，“必得”而奸不止是因为刑轻⑤，只有做到“刑重而必得”，才能使“民不敢试，故国无刑民。国无刑民，故曰：明刑不戮”⑥。因此，商鞅认定：“治国之制，民不得避罪”⑦，一经实施，必受惩处。
怎样才能做到刑重而必得呢?商鞅又进而指出，首先就是要做到“刑无等级”，不论亲、疏、贵、贱，皆须一断于法。其次则是要做到不赦、不宥、不漏。这样，就可使所有的犯罪者不能逃避刑罚制裁。他对宽赦、遗漏犯罪的危害性曾作过深刻的分析。他说：“刑人复漏，则小人辟淫而不苦刑，则侥幸于民上以求利。”⑧意思是说，如果应该受到刑罚制裁的人一再地被赦免、漏网，社会上的不安定分子就会胡作非为而不以刑罚为苦，因为他们总是抱有侥幸心理，认为自己犯了罪不一定就能被发现，即使被发现了还有可能免刑，所以为了追求这样的便宜就不免犯罪。“小人不避其禁，故刑烦。……刑烦……国多奸，则富者不能守其财，而贫者不能事其业，田荒而国贫。”①可见，是否依法办事，有罪必罚，直接关系到国家的安定和富强以及人民的安居乐业，故商君坚决主张“不宥过、不赦刑”②。只有这样，才能使奸邪无由产生，保证国泰民安。
商鞅的这一思想充分体现在其立法和司法中，他在秦律中规定：“不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”③。“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦”。“强梗焉，有常刑而不赦”④。“入禁室视禁法令及禁剟一字以上，罪皆死不赦”⑤。
总之，刑重而必得，才能取信于民，取信于民才能使法令通行，保证禁奸止过。这就是商鞅重刑思想之所出，及其所依据的理由。
从以上商鞅重刑思想中我们可以得到以下三点认识：
首先，商鞅重刑思想的产生，有其当时的社会背景和明确的政治、经济目的。当时，七国争雄的局面刚刚形成，地处关西的秦国，虽然有争霸称雄的野心，但在七国之中还不是实力最强的国家。在国内，被封建地主阶级所取代的奴隶主贵族还有相当强大的势力。面对这种复杂局势，商鞅认识到，只有迅速发展秦国的经济、军事实力，才能取得兼并战争的胜利，稳固其封建统治。为此，他把农战提到了头等重要的地位。这在以小农经济为基础的封建社会里，确实是富国强兵的根本，舍此则无从称霸。他说：“国待农战而安，主待农战而尊。”⑥但他同时又知道：“使民之所苦者无耕，危者无战。”⑦即进行农业生产是人民感到最劳苦的事，参加打仗是人民感到最危险的事。怎样才能使人民乐于农战呢?就需要用刑罚去强制，故而提出了重刑的主张。他说：“重刑而连其罪，则褊急之民不斗，很刚之民不讼，怠惰之民不游，费资之民不作，巧谀、恶心之民无变也。五民不生于境内，草必恳矣。”①对社会上胡作非为的人“废之以刑则务农”②，对社会上贫穷的人“使以刑则富”③。这些都说明了重刑对务农的意义。重刑也是使人民乐于参加战争的手段。他说：“治民羞辱之以刑，战则战”④；“怯民使以刑必勇”⑤；所以“轻法不可以使之”，“必以重法相督”⑥。可见，商鞅的重刑思想是为其推行农战政策、富国强兵服务的。正如史书所言：秦“欲以虎狼之势而吞诸侯，故商鞅之法生焉”。商君之“法”即指其壹刑、重刑和以刑去刑的刑事政策。
其次，商鞅重刑思想的理论基础是刑罚威慑主义，他曾多次强调：“刑重，则民不敢试”，也就是唯有采用重刑治罪才足以使人们畏惧刑罚，从而不敢以身试法。正因为如此，我们可以说他不是报应刑论者。在他看来，法律规定重刑以及对犯罪人适用重刑，目的主要不是为了报复犯罪，而是警戒他人不再犯罪，也就是在刑罚目的上他注重的是以刑去刑，预防犯罪。他说，对犯罪者处以重刑，“非求伤民也，以禁奸止过也”⑦。而在预防犯罪的目的上，他又认为应儆戒不法，重点在于一般预防，而不在于个别预防，即“明刑之犹至于无刑也”⑧。这种以刑去刑的刑罚观与刑罚报应主义相比，显然是有进步意义的。但是，由于商鞅片面地夸大刑罚的恐吓作用，主观地追求“无刑”的理想境界，致使他的以刑去刑的理论走向了极端。他一方面极力否认道德教化对人的劝导意义，主张唯有重刑才是禁奸止过的最好办法。另一方面又背离了罪刑相应的原则，主张轻罪重刑，甚至“刑用于将过”，追究思想性，罪及无辜。他的这种重刑思想被其后的韩非继承并发展，对中国封建社会的刑法理论和实践产生了深远的影响，以至严刑峻罚、惩办威吓构成了中国两千多年封建社会刑法制度的一个重要特征，给广大人民带来了许多苦难。
最后，还应当指出，商鞅的重刑思想与封建专制是紧密相联的。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出的：“严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的政体。”商君作为新兴地主阶级的思想家和法律家，其推崇和要建立的正是这样的封建专制国家。当然，这种重刑思想在封建制刚刚取代奴隶制之际是符合历史发展潮流的。因此，商鞅的重刑理论成为秦国刑法的指导思想，并在实践中也收到了明显的成效，决不是偶然的，是和其时代发展的进步性相一致的。据《战国策·秦策》记载：“商君治秦……期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强，诸侯畏惧。”应该说，这种社会效果的取得与采用重刑主义是不无关系的。但是，单靠专制、压迫和残暴治奸是不能长久的，虽可逞强于一时，最终还是导致了民怨沸腾，国破家亡。正如《新序·善谋》所言：秦用商鞅“法严而酷，刑深而必。守之以公，当时取强。……及孝公死，国人怨商君，至于车裂之。其患渐流，至始皇赭衣塞路，群盗满山，卒以乱亡。削刻无恩之所至也。”清代法学家沈家本告诉世人：“重刑之往事大可鉴也。世之用刑者慎，勿若秦之以刑杀为威，而深体唐虞钦恤之意也。”①但应当了解，刑之轻重，都只能是相对而言的。施刑的轻重，关键在看其处刑的结果对当时生产力的发展和社会进步有利与否。有利，重刑也不是不可以的；无利，轻刑也未必是可取的。轻重得当的标准，主要看是否适合当时当地同犯罪作斗争的客观需要。犯罪形势严峻，重刑可能会止奸；犯罪形势缓和，轻刑则有利于社会稳定。刑罚在任何时候都不能是为了用刑而用刑；相反，则应是为保证社会的顺利的发展而用刑。单纯的威胁、恐吓，决不是一种好办法。
③ 《尚书·甘誓》。
④ 《史记·殷本纪》。
⑤ 《史记·周本纪》。
⑥ 《史记·郑世家》。
① 《左传》昭公二十年。
② 《韩非子·内储说上》。
① 《商君书·错法》。
② 《商君书·修权》。
③④ 《商君书·外内》。
⑤ 《商君书·开塞》。
① 《商君书·壹言》。
② 《商君书·算地》。
③ 《商君书·开塞》。
④ 《商君书·画策》。
⑤⑧ 《商君书·说民》。
⑥ 《商君书·壹言》。
⑦ 《商君书·去强》。
① 参见《商君书·弱民》。
② 《商君书·去强》。
③ 《商君书·说民》。
① 《商君书，开塞》。
① 《商君书·开塞》。
②③④ 《商君书·农战》。
⑤⑦ 《商君书·说民》。
⑥ 《商君书·去强》。
① 《商君书·去强》。
② 《商君书·说民》。
③④ 《商君书·开塞》。
①⑤ 《商君书·赏刑》。
②③ 《商君书·画策》。
④ 《商君书·靳令》。
① 《商君书·开塞》。
② 《商君书·定分》。
③ 《史记·商君列传》。
④ 《史记·商君列传》集解
⑤ 《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
⑥ 《商君书·靳令》。
⑦ 《商君书·说民》。
⑧ 《商君书·去强》。
① 《商君书·赏刑》。
② 《史记·商君列传》。
③ 《韩非子·和氏》。
④ 《史记·商君列传》。
① 《商君书·赏刑》。
② 《史记·商君列传》。
③ 参见《史记·商君列传》。
① 《商君书·画策》。
② 《商君书·赏刑》。
③④ 《商君书·修权》。
⑤ 参见《商君书·画策》。
⑥ 《商君书·赏刑》。
⑦ 《商君书·禁使》。
⑧ 《商君书·算地》。
① 《商君书·算地》。
②③④ 《商君书·赏刑》。
⑤ 《商君书·定分》。
⑥ 《商君书·农战》。
⑦ 《商君书·慎法》。
① 《商君书·恳令》。
② 《商君书·壹言》。
③⑤ 《商君书·去强》。
④ 《商君书·弱民》。
⑥ 《商君书·外内》。
⑦⑧ 《商君书·赏刑》。
① 《历代刑法考》总考二
