《婚姻法司法解释的理解与适用》
最高人民法院民事审判第一庭《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的起草说明
(2001年12月17日)
第九届全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改婚姻法的决定，修改后的婚姻法于2001年4月28日公布施行。为更好地理解、贯彻和执行修改后的婚姻法(以下简称婚姻法)，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院在婚姻法公布实施后不久就着手制定适用婚姻法的司法解释。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容很多，原有的司法解释需要清理、重新研究，如要制定全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。而实践中许多问题又亟需解决，故我们拟根据审判实践需要分批作出司法解释。这次的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)，主要是对适用婚姻法中的一些程序性和亟需解决的问题作出规定。
婚姻法实施后，最高人民法院即向全国各级人民法院发出通知，号召大家认真学习、正确适用婚姻法。今年5月底，在重庆召开了“全国法院系统适用《婚姻法》研讨会”；此后，又要求各地法院将在学习及审判实践中发现的问题及相关建议，汇总成书面材料并及时反馈给我院。在整理、归纳各地书面意见后，我们草拟了司法解释初稿。近期，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会征求意见，听取了广东、上海、江苏、甘肃、湖南、河南、广西、江西等省各级法院同志的意见。同时，我们还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导班子成员分别到全国各地就司法解释稿听取全国人大代表的意见。不久前，我们邀请了部分专家学者对司法解释稿进行讨论修改。最后，才提请最高人民法院审判委员会讨论通过并公布实施。下面，对《解释》的有关问题予以说明：
一、关于总则部分
婚姻法在总则部分增加了第三条禁止性规定和第四条倡导性条款。其第三条规定“禁止有配偶者与他人同居”、“禁止家庭暴力”等，但有配偶者与他人同居的含义、家庭暴力的具体内容是什么、有配偶者与他人同居是否对外要以夫妻名义相称及如何认定构成同居关系、家庭暴力是否要有程度上的限制、与国际公认的家庭暴力的范围是否一致等，立法没有明确规定。《解释》将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性对外不以夫妻名义相称，与事实婚姻、重婚等相区别。对于同居的认定，《解释》从双方关系的稳定性、持续性及共同居住生活等方面进行了规定，与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。另外，对于家庭暴力的理解，《解释》采用了较严格的标准，必须达到一定伤害程度才构成家庭暴力，以避免将家庭暴力范围适用得过于宽泛。
婚姻法第四条是倡导性条款，规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，这是以立法形式明确告知公众，我们提倡什么样的婚姻家庭关系，但不得依此条款单独提起诉讼，由于各地法院均对此提出问题并建议司法解释予以明确，故《解释》中对此做出了规定。
二、关于结婚部分
婚姻法在此章中增加了来办理结婚登记的应当补办登记的规定，增加了无效婚姻和可撤销婚姻制度等内容，对于相关问题有必要作出解释。
(一)关于补办结婚登记问题
婚姻法第八条规定“未办理结婚登记的，应当补办登记”，但对于男女双方补办登记的，其婚姻效力从何时起计算，立法未叨确规定，在实践中存在不同看法。《解释》采取了承认补办登记具有溯及力，其婚姻效力自双方当事人均符合结婚的实质要件时起算。一方面承认补办登记具有溯及力，避免了其他认识可能造成的不承认补办登记溯及力的情况。另一方面，将效力确认到双方均符合结婚实质要件时起，避免了那种将效力溯及到双方同居时起的做法可能导致的将尚不符合结婚条件的双方认定为合法婚姻现象的发生。
婚姻法修改后，对于现行婚姻法是否承认事实婚姻的认识，目前意见不统一。对于原来认可的事实婚姻，是否还需要补办登记才认可其婚姻效力?《解释》参考1994年实施的《婚姻登记管理条例》和最高人民法院以前的相关司法解释，规定男女双方于1994年2月1日之前同居并符合婚姻法规定的结婚的实质要件，构成事实婚姻的，可确认其婚姻效力，不必非要补办结婚登记。属于应当补办结婚登记情况的，《解释》规定：男女双方 1994年2月1日以前同居但至1994年2月1日尚未符合结婚实质要件，以及1994年2月1日以后同居，起诉到法院要求离婚的，由人民法院告知其在案件受理前应当补办结婚登记。如果补办了结婚登记的，可按离婚诉讼审理；不补办的，按解除同居关系处理。这样，既考虑了婚姻法对于没有补办登记应当区别对待的精神，又考虑到有关法律、法规、司法解释的衔接以及处理起来的实际社会效果。从我们掌握的情况看，此规定是可行的，既符合审判实际，社会也能够接受。另外，对上述未办理登记的，《解释》规定人民法院应当告知其在案件受理前去有关部门补办结婚登记，经告知后仍不补办的，按解除同居关系处理。以前对于未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的案件，除属于事实婚姻的情况外，都一律按“解除非法同居”处理，现在的做法及表述与以往不同。《解释》将“非法”二字删除，采用“解除同居关系”的表述。
(二)关于无效婚姻和可撤销婚姻问题
关于无效婚姻问题，婚姻法第十条仅规定了四种情形下的婚姻无效，但对下述一些问题无明确规定：可以依法申请宣告婚姻无效的主体，除婚姻当事人之外，是否允许利害关系人提出申请?如果允许，利害关系人的范围包括哪些?申请宣告时如婚姻无效的情形已经消失的，是否还应认定婚姻无效?审理宜告婚姻无效案件，是适用特别程序，还是适用普通诉讼程序?对于涉及财产分割和子女抚养问题的，如何处理?《解释》对这些问题一一进行了规定。
根据婚姻法规定，向人民法院申请宣告婚姻无效的主体，除了婚姻当事人以外，可以有条件地允许利害关系人提出申请。为了避免过多地干预当事人的私生活，对利害关系人的范围要限制，原则上应限定在当事人的近亲属范围内。考虑到婚姻法规定的四种婚姻无效的具体情况不同，《解释》第七条对以重婚为由申请宣告无效的利害关系人限定在当事人的近亲属及基层组织，比其他三种情形的利害关系人范围要宽一些。《解释》中承认申请宣告婚姻无效存在阻却事由，即如果申请时双方的情况已经不具备无效婚姻的法定要件的，不得宣告婚姻无效。
审理无效婚姻案件适用何种程序，对于明显属于无效婚姻的，是否必需经过一、二审程序，才能确定宣告其为无效婚姻?一般离婚诉讼，调．解是必经程序，对申请宣告婚姻无效的案件，是否也要规定调解是必经程序呢?由于无效婚姻的特殊性，无效婚姻的认定并不仅仅是当事人之间的事情，所以势必与审理一般的离婚诉讼不同。《解释》规定，审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，且判决一经作出即发生法律效力。而对于涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，如果达成协议的，另行制作调解书。如果对财产分割和子女抚养问题以判决形式作出，当事人对此不服的，可以上诉。
婚姻法增加了受胁迫婚姻当事人可以申请撤销婚姻的规定，实践中有如下问题需要明确：实施胁迫行为人和受胁迫者都包括哪些?哪些人可以申请撤销婚姻，是仅限于受胁迫者本人呢，还是允许利害关系人也可以提出?如何认定受胁迫?婚姻法第十一条规定“被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出”中的一年，是何性质，是诉讼时效，还是除斥期间?
《解释》第十条中所指的实施胁迫行为的行为人和受胁迫者都不仅仅限于婚姻关系当事人本人，胁迫行为的实施人可以是婚姻当事人，也可以是与其有关、属于其一方的人，受胁迫者可以是婚姻当事人本人也可以是其近亲属。至于胁迫的内容；指行为人以对其生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟。因受胁迫而结婚的，与无效婚姻在程度和范围上对其亲友和社会各方面的影响都有所不同；因此，《解释》规定因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能由受胁迫一方的婚姻当事人本人提出，其他人不能提出。婚姻法第十一条规定的一年，为除斥期间，不发生中止、中断、延长问题。
在审理重婚导致的婚姻无效的财产处理案件时，立法规定应保护合法婚姻当事人的权利，但具体形式未作规定。《解释》突破了以往婚姻家庭纠纷案件中不列第三人的传统认识，为了更好地保护合法婚姻当事人的财产权益，在第十六条规定允许其作为有独立请求权的第三人参加有关重婚导致无效婚姻的财产处理案件的诉讼。
此外，根据各地法院及有关部门的意见，《解释》第十四条中规定，人民法院依法宣告婚姻无效或撤销婚姻的，应收缴双方的结婚证书并将生效的裁判文书抄送当地婚姻登记管理机关。这主要是为了便于婚姻登记管理机关更好、更及时地掌握已被宣告婚姻无效和被撤销婚姻的情况，以利于其更好地开展工作。
三、关于家庭关系部分
婚姻法在家庭关系一章中完善了夫妻财产约定制，允许夫妻对其婚前财产、婚姻关系存续期间所得的财产等进行约定，且该约定在夫妻内部有效。夫妻双方之间所做的财产约定虽然对夫妻有约束力，但是，除了属于婚姻法第十九条规定的第三人知道约定的情况外，对外不得对抗善意第三人。但婚姻法第十九条并没有规定什么样的情形属于第三人知道。事实上，第三人是很难清楚别人夫妻之间有何财产约定的，即便是夫妻之间的约定进行了公证，要求第三人在与夫妻之中的一方进行债权债务往来时都详细审查其夫妻之间是否有所约定，一则对第三人要求过苛，二则即使第三人去有关部门了解情况也未必能达到目的。所以对第三人的要求不能过于严格，而是对夫妻双方要严格要求。夫妻要想以约定对抗第三人的，必须举证证明第三人清楚、明白地知道夫妻之间的财产约定，《解释》的相关规定是有利于第三人的。婚姻法第十七条关于夫妻对共同所有的财产有平等处理权的规定，《解释》将其规定为两种情况：一是夫妻因日常生活需要而处理共有财产的，任何一方均有权决定。在此类财产处理中，夫或妻对共有财产有当然的处理权，即使是单方一经做出的，也有效并可视为夫妻双方的共同意思表示。二是非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，双方应当平等协商，取得一致意见，一方不得单独处分共有财产；不过，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
关于财产问题，婚姻法原来采取的是夫妻共同所有制的原则，现在明确规定了归夫或妻一方所有的财产的范围。最高人民法院以前的司法解释中，有一些与婚姻法相矛盾的，应不再适用。如根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定，如夫妻共同生活较长时间后，原归夫或妻一方所有的房屋等贵重物品将转化为夫妻共同财产，就与修改后的婚姻法相抵触。虽然我们在有关通知中曾明确指出修改后的婚姻法实施后，原来的司法解释与婚姻法不一致的，一律以婚姻法为准。按新法优于旧法的法理，也不难得出原来司法解释的此项规定将不再适用。但考虑到该解释在实践中已得到广泛适用，且有不少人询问此解释能否再适用，故《解释》第十九条针对此问题进行了规定，以便澄清认识。
婚姻法第二十一条规定了“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”，其中不能独立生活的子女如何掌握，最高人民法院以前的有关司法解释中曾作出解释：指子女丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力但不能维持正常生活的，以及子女尚在校就读的。这次我们原则上采纳了原来的意见，同时由于初中以上学历已经不再是义务教育，上大学的各种费用负担很重，我们将尚在校就读的学历限定在高中及其以下。以此作为父母的法定义务，而上大学的费用视为道德上的义务。
四、关于离婚部分
(一)符合婚姻法第三十二条关于准予离婚的情况，是否因提起离婚诉讼一方有过错而区别对待的问题。
婚姻法第三十二条第三款具体规定了调解无效，应准予离婚的几种情形，这是修改后的婚姻法新增加的内容。如果当事人的情况符合这些规定，由无过错方提出离婚的，准予离婚自无异议，但是，如果离婚诉讼由过错方提出，无过错方不同意离婚，又调解无效的，怎么办?对此有不同看法。一种观点认为，为了惩罚过错方，可不准其提出的离婚请求而判决不准离婚。另一种观点认为，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，不能因为当事人有过错就剥夺了法律赋予的婚姻自由的权利，婚姻法判断离婚的标准是感情是否确已破裂，而不应考虑当事人一方是否有过错。不论是过错方提出离婚还是无过错方提出的离婚诉讼，只要符合该条规定的情形，就说明双方已经达到感情破裂的程度，经调解无效的，一般应准予离婚。离婚时，无过错方可根据婚姻法第四十六条规定，请求有过错一方给予赔偿，判决离婚是符合立法本意的。《解释》采纳了后一种意见，在第二十二条作出了规定。
(二)关于探望权的问题
婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。在审判实践中，该条规定有以下问题需要解决：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应否受理?哪些人有权向人民法院请求中止探望权的行使?有关中止、恢复探望权的请求是否形成一个独立的诉讼?行使探望权的主体范围是否可以扩大?能否对探望行为进行强制执行等等。
对探望权能否单独提起诉讼的问题。我们认为，探望权是婚姻法新增加的一项实体权利，当事人可以独立行使。以前判决离婚的案件，当时尚无探望权的规定，也无从谈起。现在既然法律赋予当事人享有该项权利，当事人主张行使该权利的，人民法院应当依法予以受理，《解释》第二十四条对此作了规定。
哪些人可以向人民法院提起中止探望权行使的问题。我们认为，如果仅限于与子女共同生活的父或母有权提出，范围有些过窄。因为探望权的规定是为了保护未成年子女的利益，从有利于未成年子女身心健康发展的角度出发而设立的，如探望权的行使出现不利于未成年子女健康发展的情况时，应该尽量允许有关人员及组织提出中止探望权的行使。因此，根据立法设立探望权的本意，《解释》规定了未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人都有权向人民法院提出中止探望权的请求。
中止探望权，不是从实体上处分权利，只是暂时限制探望权的行使。因此，有关中止探望权和恢复探望权的问题不宜作为一个独立的诉讼，是属于履行法院已生效的裁判文书过程中发生的情况，应在执行程序中以裁定形式作出即可。对于恢复探望权的决定，可以不用裁定而用通知的形式。
婚姻法第三十八条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母。许多人认为，仅限定在父或母的范围，过于狭窄，允许祖父母、外祖父母探望自己的孙子女、外孙子女，是人之常情，也符合中国的传统风俗习惯。我们认为，探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采纳将范围扩大化的建议。
婚姻法第四十八条关于人民法院采取强制执行的规定，其中包括对拒不执行有关探望子女的判决或裁定者的强制措施。我们认为采取强制措施应区分不同情况，可以对有协助义务的一方采取拘留、罚款等强制措施，而不宜对探望行为进行强制。因为设立探望权的本意是为了未成年子女的身心能得以健康发展，不考虑子女的意愿甚至强行将子女带至某处由其父或母行使探望的权利，都与立法初衷相悖离，故《解释》就此问题作了规定。
(三)关于婚姻法第四十二条
婚姻法第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”
我们认为这里的生活困难是有固定标准的，应以当地最基本生活水平为限。离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，属于生活困难。对于生活困难者，另一方应以个人所有的财产进行帮助，如果以房屋进行帮助，可以是临时居住权、长期居住权、所有权等形式。由于修改后的婚姻法明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，最高法院以前关于一方所有的不动产等贵重物品经双方共同生活一定时期后转为夫妻共同所有的司法解释也不再适用，有人担心这样不利于保护弱者，尤其是不利于保护妇女的权益。《解释》对此采取的是基于保护弱势群体利益而作出的。将一方离婚后没有住处的，规定为属于婚姻法第四十二条所称的生活困难的情况，依法可以对其进行帮助。
五、关于救助措施与法律责任
这一章是婚姻法新增加的内容，对于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员及重婚等禁止性行为规定了救助措施及法律责任。第四十六条中规定了无过错方有权提出损害赔偿的请求，对于该损害赔偿的性质、向谁提出、适用什么程序等问题，在实践中都迫切需要解决。
婚姻法第四十六条规定的损害赔偿的范围，既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿，人民法院在审理此类案件时，应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
因为婚姻法第四十六条规定的是由于过错方的原因并导致离婚的，无过错方才可提出损害赔偿的请求，因此，首先应该明确的是，如果不起诉离婚而仅依据此条提出损害赔偿请求的，以及人民法院依法判决不准离婚的案件中当事人基于此条提出的损害赔偿请求，均不予支持。其次，从立法原意上应该是不允许向自己配偶以外的其他人提起此类诉讼的，故《解释》规定承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为无过错方的配偶。
对于依婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求是否必须与离婚诉讼同时提出，意见不统一。一种意见认为：由于第四十六条规定的是由于过错方的过错导致离婚的，才可以提出损害赔偿请求，为便于审理及当事人举证，应该规定该请求必须与离婚诉讼同时提出。对那些婚姻法施行前已经审理完毕的，以及虽然是婚姻法施行之后发生的案件但离婚时当事人未依据第四十六条提出请求的，都不再支持。另一种意见认为：为了更好地保护无过错方的利益，应该允许无过错方的选择权大一些。其理由是：如果要求此种损害赔偿请求必须与离婚诉讼同时提出，无过错方作为原告提出离婚请求时未依据第四十六条提出损害赔偿请求的，视为其对权利的放弃，尚容易理解。但如果是过错方作为原告提起的离婚之诉而无过错方不同意离婚也不提损害赔偿请求的，不利于对无过错方的保护，因此，应该允许受害人离婚后单独再提出赔偿请求。还有些同志认为，由于离婚案件大多发生在基层，许多人的法律知识很少，作为无过错方很可能并不清楚法律赋予了其什么样的权利，如果不提就不保护，也不利于保护无过错方的利益，因此，建议由人民法院行使告知权，即在审理过程中如果发现有符合婚姻法第四十六条规定情形的，应当告知当事人所享有的权利。
综合各方面的意见，《解释》确立了以下原则：第一，人民法院在受理此类案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中赋予当事人的有关权利义务，由人民法院行使告知权，在受理时书面告知当事人。第二，人民法院在适用婚姻法第四十六条规定时，应区分不同情况：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。由于人民法院已经进行过告知，原告不提的，视为其对自己权利的放弃，人民法院不予审查，以后该项权利也得不到法律的保护；符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件中，如被告不同意离婚也不基于该条提起损害赔偿请求的，可在离婚后1年内就此单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件中，一审时被告并未依据婚姻法第四十六条规定提出赔偿请求，而是在二审时提出的，人民法院处理时与其他民事案件有所不同。对于其他一般民事案件，如果当事人一审时不主张权利而是在二审时提出新的主张的，二审人民法院可以调解解决，调解不成的，应发回重审。由于离婚诉讼是一个复合之诉，婚姻法第四十六条赋予当事人的权利依法应予保护，多数人意见认为，无过错方作为被告在二审时第一次依据第四十六条规定提出损害赔偿请求的，如果法院对此请求作出判决，当事人无法上诉。如果调解不成就一律发回重审，又不符合婚姻案件的具体情况。因此，《解释》规定，调解不成的，告知当事人可在离婚后1年内另行起诉，而不是发回重审。
