最高人民法院民事审判第一庭《关于民事诉讼证据的若干规定》的起草说明
(2001年12月2日)
民事诉讼证据问题，是民事诉讼的核心问题。我国<民事诉讼法)对证据的规定比较原则，长期以采，由于缺乏可供遵循的具体的证据规则，不利于对当事人诉讼权利的平等保护，不利于人民法院审判工作的公正与效率目标的实现，也不利于民事审判方式改革乃至司法改革的有序推进。为此，最高人民法院将制定民事证据的司法解释列为2001年五项重点改革内容之一，并指定主管民事审判的几位副院长负责此项工作，由民一庭负责起草，有关业务庭室参加。根据院领导的指示，民一庭从2001加重年4月开始起草(关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释文稿。在全国范围内征求各级人民法院的意见，多次召开法官和专家座谈会，并征求了我院相关庭室、全国人大法工委和中华全国律师协会的意见。历经十数次修改，特别是根据全国人大法工委的意见作了较大修改后，才形成送审稿提交审判委员会讨论。现将有关问题作如下说明：
一、关于举证责任的分配规则
关于举证责任的分配规则，(规定》设置了五个条文，即第二条、第四条至第七条。
(一)关于举证责任分配的一般规则。
<规定)第二条、第五条、第六条规定了举证责任分配的．一般规则。 <民事诉讼法》对举证责任的分配体现在第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但对当事人在诉讼中应当对哪些具体事实负举证责任不够明确，没有设置系统完备的举证责任的分配规则，无法完全解决举证责任的分配问题。实践中，审判人员没有可供遵循的具体规则，增加了判决的不确定性，影响了审判的严肃性和公正性。为此， 《规定》依据 <民事诉讼法》的有关规定，在总结审判实践经验的基础上，借鉴其他国家的有益经验，在第二条第一款完善了举证责任分配的原则，在第五条、第六条对合同纠纷案件和劳动争议案件中的举证责任分配问题予以细化，同时在第五条中对合同案件中的消极事实的证明责任分配问题予以明确。通过上述规定，完善了举证责任分配的一般规则。
(二)关于举证责任倒置。
《规则》在第四条列举了举证责任分配的特殊规则，即举证责任倒置的情形。《民事诉讼法》没有举证责任倒置的规定，最高人民法院《关于适用 <民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)根据实体法的规定，在第七十四条列举了六种举证责任倒置的情形。《规定》在《意见》的基础上，。根据近几年国家颁布的民事法律的精神，在总结审判经验后，对举证责任倒置问题进行细化，同时增加了共同危险行为致人损害和医疗行为两类侵权诉讼适用举证责任倒置的规定。
关于共同危险行为致人损害的民事责任，我国实体法没有明确规定。学理上和审判实践中以行为与损害结果之间不存在因果关系作为行为人的免责事由，行为人无法证明不存在因果关系的，均应承担民事责任。这种情形符合举证责任倒置的一般特征，<规定)对此予以确认。
关于医疗行为引起的侵权诉讼。实践中，由于医疗机构及医务人员具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，(规定》对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。
(三)民事诉讼中举证责任分配的问题非常复杂，实践中，在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置、依照其他法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形。为此，第七条规定，在这种情况下，由人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
二、关于自认
《规定》第八条规定了诉讼中的自认问题。
民事诉讼中的自认是指对事实的承认。《民事诉讼法)对自认问题没有明确规定，《意见》在第七十五条无需举证的情形的第(一)项规定了一方当事人对事实的承认和对诉讼请求的承认可免除对方当事人的举证责任。由于对事实的承认与举证责任的关系更为密切，(规定)针对实践中存在的主要问题对自认制度予以明确和细化。
第八条第一款规定了自认的后果和除外情形。为维护人类基本伦理价值和人权保护的需要，涉及身份关系的婚姻家庭、收养案件，不适用自认规则，法院对当事人自认的事实仍可以要求当事人举证证明。
关于拟制自认，规定在第八条第二款。实践中，经常出现对一方当事人的陈述，另一方当事人持消极态度，既不承认也不否认的情形。这在一定程度上妨碍诉讼效率的提高。为调动当事人诉讼的积极性，提高审判效率，第二款设置了拟制自认的规定，同时要求法官要对当事人的诉讼活动进行适当指导，审判人员应当对有关事实进行充分说明并进行询问，当事人仍不明确表示肯定或否定的，才能构成自认。这种规定，其目的在于保护当事人的诉讼权利，增强审判人员的责任感。
第三款规定了代理人自认。经特别授权的代理人韵代理权限与当事人的诉讼权利范围一致，其对事实的承认，应视为当事人的承认；未经特别授权的代理人，由于无权代为承认诉讼请求，在代理人对事实的承认直接导致对诉讼请求承认的情形下，其承认不具有自认的效力。但当事人在场的，当事人对代理人的承认行为和内容有充分了解，其未作否认表示的，应视为当事人的承认。
第四款规定了自认撤回的时间和条件。自认一经作出，即对当事人产生拘束力，原则上不得撤回。但有特殊情形的，允许有条件撤回自认，即在经对方当事人同意或有充分证据证明存在受胁迫或重大误解的情形下，当事人可于辩论终结前撤回自认。
三、关子人民法院调查收集证据的范围
强化当事人举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是现阶段我国民事审判方式改革的要求。我国《民事诉讼法》第六十四条对人民法院调查收集证据规定了两种情形，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集”。该规定对于“人民法院认为审理案件需要的证据”没有规定明确的范围，没有明确在当事人“因客观原因不能自行收集”时，人民法院调查收集证据的范围和条件。
因比， 《规定》第十五条在《民事诉讼法》的基础上，对《民事诉讼法》第六十四条第二款中人民法院依职权调查收集证据的范围解释为两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，为保护国家利益、社会公共利益和诉讼外第三人的合法权益，人民法院应当依职权调查收集。二是指与诉讼实体内容无关的程序事项。理论上，民事诉讼包括诉讼实体内容与诉讼程序内容。所谓诉讼实体内容是指与当事人争议的实体权利直接相关的诉讼内容。诉讼程序内容是与当事人争议的实体权利并不直接相关的程序事项，如回避、诉讼中止等，对于这类情·形，人民法院不依职权调查收集证据，诉讼程序无法推进，依其性质决定了应当由人民法院依职权调查收集证据。
《规定》在第十六条规定了人民法院调查收集证据以当事人申请为原
则，在没有当事人申请的情况下，人民法院一般不主动调查收集证据；只有在涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益以及存在回避、依职权追加当事人等程序事项的情况下，人民法院才能主动依职权调查收集。这样，既符合(民事诉讼法)规定的原则，又能充分调动当事入举证的积极性，也有利于确保法官的中立地位，有利于提高诉讼效率，符合《人民法院五年改革纲要》的精神，符合审判实践和现代民事诉讼制度的要求。
《规定》在第十七条对<民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”作了解释，明确当事人申请人民法院调查收集证据的范围和条件。这类情形，主要是指国家有关部门保存的档案材料和涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的材料，有关其他情形，《规定》第十七条第(三)项设置了概括性规定。
四、关于鉴定问题
《规定)第二十五条至第二十九条对鉴定问题作出原则规定。
长期以来，民事诉讼中的鉴定缺乏可供遵循的具体规则，实践中的做法不尽统一，重复鉴定、多个鉴定结论互相矛盾的情况比较突出。为此，《规定》以五条内容，对鉴定问题作出原则规定。
第二十五条规定了启动鉴定程序的一般原则。除有(规定)第十五条的情形外，鉴定应当依当事人的申请进行。鉴定结论是一种证据，申请鉴定，属于当事人举证责任的内容，人民法院除《规定)第十五条的情形外，一般不能依职权委托鉴定。当事人申请鉴定，适用举证责任的一般规则，对于需要鉴定事项负有举证责任的当事人，存在第二十五条第二款规定的“在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料”的情形的，在案件争议的事实真伪不明时，应当承担举证不能的法律后果。
第二十六条规定了确定鉴定机构、鉴定人员的原则。鉴定机构、鉴定人员的确定，是当事人之间争议较大的问题。当事人申请重新鉴定，很多情形下是出于对鉴定机构、鉴定人员的不信任。第二十六条规定以当事人协商确定鉴定机构、鉴定人员为原则，法院一般不主动指定，只有在当事人协商不成的情况下，法院才指定鉴定机构或鉴定人员。
第二十七条和第二十八条规定了当事人申请重新鉴定的条件。《规定)
对当事人申请重新鉴定，依委托鉴定的主体不同而设置不同的条件。对于人民法院委托鉴定的鉴定结论，当事人有异议申请重新鉴定的，第二十七条规定了严格的限制条件，能够通过补充鉴定等方式解决的，不予重新鉴定。只有在不具备鉴定资格或鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或经质证不能作为证据使用的其他情形的情况下，才允许重新鉴定。对于当事人自行委托鉴定的鉴定结论，第二十八条将其作为当事人提供的证据，另一方当事人提出足以反驳的证据并申请重新鉴定的，人民法院应予允许。
第二十九条是对鉴定人出具的鉴定书提出的基本要求。审判实践中，鉴定人迫于种种压力或受其他因素的影响，出具的鉴定书中对鉴定事项有时没有明确的意见，或只有鉴定结论而对鉴定过程、依据、鉴定材料等缺乏必要的说明，造成鉴定结论没有意义或质询困难。为此，(规定》从审判人员审查鉴定书内容的角度提出要求。
五、关于举证时限问题
《规定》第三十二条至第四十六条对举证时限制度及相关问题作了规定。
《民事诉讼法)第一百二十五条规定：“当事人可以在法庭上提出新的证据。”由于对哪些属于“新的证据”的范围不明确，因此，审判实践中，当事人往往利用民诉法的规定，庭前不提供证据，在庭审中突然袭击，或者一审时不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的。这种情况，不仅违反了诚实信用的原则，严重地干扰了诉讼活动的正常进行，增加了当事人的诉讼成本甚至扩大了案件的损失，也导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的审判资源，是妨碍人民法院审判效率提高的重要原因之一，对当事人也不公平。由于《民事诉讼法》对法院办案的审限有着明确规定，对当事人举证期限没有明确规定，而当事人随时举证的情形却导致人民法院许多案件难以在审限内审结，社会各界及案件部分当事人对此意见较大，影响了人民法院的威信和法律实施的效果。
《民事诉讼法》虽然没有规定举证时限，但我国的民事诉讼制度并不排斥限时举证。《海事诉讼特别程序法》第八十四条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证”。《民事诉讼法》虽没有明确对当事人举证的期间加以限制，但第七十五条第一款规定，“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”，即人民法院指定期间同样具有法律效力乙<意见)第七十六条在{民事诉讼法》第七十五条规定的基础上，规定人民法院可以指定当事人提供证据的合理期限，隐含举证时限的意思，但不彻底，没有明确人民法院指定期间的法律后果。因此，规定以与时俱进的精神，一方面通过对(民事诉讼法》第七十五条和(意见》第七十六条人民法院指定期间的进一步解释，另一方面通过对(民事诉讼法》第一百二十五条第一款和第一百七十九条第一款第(一)项“新的证据”的解释，以期达到庭前固定争点、固定证据的目的，克服“证据随时提出主义”的弊端，实现举证时限的法律效果，既提高人民法院的审判效率，也为指定期限内确因客观原因无法举证的当事人提供必要的救济手段，充分保护当事人的诉讼权利。
(一)举证时限的一般规定。
《规定》第三十三条至三十六条对举证时限作了一般性规定。
第三十三条规定了人民法院对举证期限及后果的告知形式、举证期限的确定方式和对举证期限的基本要求。举证期限可以由当事人协商确定并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院指定举证期限的，应当以通知书或者举证须知等方式明确告知当事人。为充分保障当事人的证据权利，在人民法院指定举证期限的情形下，指定的举证期限不得少于30日。
第三十四条第一款、第二款规定了当事人在举证期限内应当提交证据材料及逾期提交的后果。依据《民事诉讼法》第七十五条的规定，人民法院指定的期间与法定期间具有相同的法律效果。为此，第三十四条规定，当事人逾期提交证据材料，视为放弃举证权利，人民法院审理时不组织质证。同时为体现诉讼契约精神，尊重对方当事人权利，在对方当事人同意的情况下，人民法院仍应组织对该证据的质证。
第三十五条对诉讼请求的固定及特殊情形作了规定。诉讼请求的固定与争点的确定直接相关，欲实现庭前固定争点的目的，就必须在庭前固定诉讼请求。但有些案件在审理过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，如合同纠纷案件，当事人主张合同有效要求继续履行，而人民法院审查认为合同无效应返还财产，这种情况下应允许当事人在人民法院对法律关系性质或者民事行为效力的认定基础上，变更诉讼请求。这种情况下，人民法院也有告知当事人变更诉讼请求的义务。对于当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
第三十六条规定了举证期限的延长，以保障在举证期限内提交证据确有困难的当事人的诉讼权利。延长的举证期限由人民法院确定。为提高当事人举证的积极性，防止当事人借举证期限的延长拖延诉讼，举证期限的延长一般不超过两次。
(二)关于证据交换问题。
证据交换是举证时限制度的组成部分，是对证据较多或复杂疑难案件适用举证时限制度的特殊要求。对于证据较多或复杂疑难的案件，仅通过指定举证期限不易达到整理争点、固定争点和证据的效果，为完善举证时限制度，《规定》第三十七条至第四十条设置了证据交换制度。
第三十七条规定了证据交换的适用范围。对于案情不太复杂、证据不多、通过指定举证期限能够固定争点和证据的案件，以及不必经过庭前准备程序的简单案件，一般不必采取证据交换的方式。对于当事人申请，人民法院认为有必要进行证据交换的，可以组织证据交换；对于证据较多或复杂疑难的案件，人民法院应当采取证据交换的方式。
第三十八条规定了证据交换的时间要求。证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。无论采取哪种方式，证据交换的时间均应确定在庭审之前。证据交换是举证时限制度的组成部分，应符合举证时限制度的一般要求，证据交换之日即为举证期限届满之日，证据交换日前不提供证据的，应承担逾期举证的后果。人民法院准许当事人延期举证的，证据交换日相应顺延。
第三十九条规定了证据交换的操作问题。第一款规定主持证据交换的人员。主持证据交换的可以是合议庭组成人员，也可以是书记员或合议庭之外的审判人员，如法官助理。证据交换是人民法院审判活动的组成部分，非审判人员不得主持证据交换。具体操作涉及法院内部分工问题，由各地法院根据情况掌握，司法解释不宜作统一要求。第二款对证据交换的过程和目的作出原则规定。在证据固定的前提下，证据交换的主要目的是确定当事人的争点，以便于法庭审理。这种规定的目的在于防止个别法院对证据交换缺乏正确理解，使证据交换流于形式。
第四十条第一款规定了再次进行证据交换的情形。在证据交换中，一方当事人收到对方交换的证据后提出反驳证据的，应当允许对方当事人就反驳证据再次举证反驳，为平等保护当事人诉讼权利，人民法院应当再次组织证据交换。第二款对证据交换的次数作出限制。为防止当事人利用证据交换拖延诉讼，证据交换一般不得超过两次。但对于重大疑难或案情特别复杂的案件，在人民法院认为确有必要的情况下，可不受两次的次数限制。 ．
(三)关于新证据问题。
《规定》第四十一条至第四十六条对《民事诉讼法》第一百二十五条第一款和第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”作出解释，并对二审程序和再审程序中有关新证据的问题作出规定。
第四十一条和第四十二条对《民事诉讼法》第一百二十五条“新的证据”的含义和提出新证据的时间作了解释。《民事诉讼法》第一百二十五条规定的新证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据，为此，第四十一条分别作出解释。第四十二条针对一审和二审的不同情况对《民事诉讼法》第一百二十五条“在法庭上提出”作进一步解释。为防止一审举证时限流于形式，一审程序中的新证据只能是一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据，新证据必须在一审开庭前或者开庭审理时提出。这意味着一审的举证期限与开庭审理的日期存在时间上的先后顺序，即举证期限一般应先于开庭审理之日。除有新证据的情形外，当事人一般应于开庭审理之前完成举证。关于二审程序中的新证据，一方面考虑到时间上的衔接，将新发现的证据的时间确定在一审庭审结束后，另一方面考虑到在当事人申请人民法院调查取证的情形下，一审未准许当事人的申请、二审认为应当准许并依当事人申请调取的证据，也是当事人因客观原因在一审举证期限内无法提交的证据，从保护当事人诉讼权利出发，应视为二审程序中的新证据。在主张有新证据的情况下，当事人应对存在第四十条规定的新证据的情形承担举证责任。
第四十三条对当事人在一审程序和二审程序中提交的证据不属新证据的后果及除外情形作出规定。当事人在一审和二审程序中提交的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。但为了在提高诉讼效率的同时保障实体公正，第四十三条规定了人民法院仍需审理的、可以视为新的证据的情形。
第四十四条对再审程序的新的证据作出解释。依《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项的规定，当事人提出新的证据，足以推翻原判决的，可以启动再审程序。为防止一方当事人滥用诉讼权利，保护对方当事人的合法权益，维护生效裁判的相对稳定性和严肃性，第四十四条对《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的新的证据解释为“原审庭审结束后新发现的证据”。当事人以新证据申请再审的，其新证据只能在申请再审时提出。
无论一审、二审还是再审程序，为平等保护双方当事人的诉讼权利，对于一方当事人提出新证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内针对新证据提出意见或举证。第四十五条对此作了规定。
一方当事人在二审程序和再审程序中提出新的证据可能导致案件被发回重审或改判，加重对方当事人的诉讼负担。为公平起见，第四十六条就由于当事人的原因未能在举证期限内举证导致案件被发回重审或改判的情形下，有关费用和损失的负担问题作出规定，以平衡双方当事人利益。
六、关子证人作证问题．
《规定》依据《民事诉讼法》的有关规定，在总结审判实践经验的基础上，结合目前我国的国情，以第五十三条至第五十八条六个条文规定了审判实践中证人作证的有关问题。
第五十三条规定了证人的条件。《民事诉讼法》第七十条第二款规定，“不能正确表达意志的人不能作证”。《规定》对此予以细化，就无行为能力人和限制行为能力人作为证人的情形作出规定，对不能正确表达意志的人的范围作出解释。
第五十四条规定了证人作证的申请和费用问题。《民事诉讼法》第七十条规定了“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但没有明确拒绝作证的后果和证人作证的经济保障问题。由于司法解释不宜为公民设定义务，也无法解决国家对证人作证的经济保障问题，为此，《规定》丛当事人申请的角度解决证人作证问题，凡当事人在举证期限内申请证人作证并获准许的，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
第五十五条对证人出庭作证作出原则要求，第五十六条规定了可不出庭的除外情形。证人作证是当事人举证的重要内容，为保证证人证言的真实性，保障当事人充分行使质证的权利和人民法院正确认证的需要，除第五十六条规定的无法出庭并经人民法院准许的情形外，证人均应出庭作证；接受质询。
第五十七条规定了证人作证的形式。除聋哑人外，证人应当以言辞方式对其亲身感知的事实进行客观陈述。为保证证人陈述的客观性，证人出庭作证，不能宣读事先准备的书面证词，也不得对事实发表意见。
第五十八条规定了询问证人的有关问题。为保证证人证言的客观性，证人不得旁听法庭审理，不得旁听人民法院和当事人对其他证人的询问。但在数个证人证言相互矛盾的情况下，人民法院为查明事实的需要，可要求证人当庭对质。
七、关于审查判断证据的原则
<规定》第六十四条完善了法官依法独立审查判断证据的原则。
《民事诉讼法》第六十四条规定“人民法院应当依照法定程序，全面客观审查判断证据”的原则。这种规定比较抽象，实践中，一些审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，自由裁量权过大，既容易造成证据法律效果的不确定，导致法律适用上的不统一，也容易产生不正之风。为此，《规定》第六十四条在《民事诉讼法》第六十四条的基础上，进一步明确了法官依法独立审查判断证据的原则。第六十四条的规定既强调审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定(包括法律精神)，也强调法官应依据法官职业道德(即良知)和逻辑推理及日常生活经验 (即理性)对证据进行独立(即自由)地判断，并公开判断的理由和结果。这一规定完善了《民事诉讼法》规定的法官判断证据的原则，具有丰富的内涵。
八、关于非法证据判断标准
《规定》第六十八条完善了非法证据的判断标准。
根据《民事诉讼法》规定的原则，一般认为，只有经过合法收集的证据材料才能作为证据使用，非法证据不具有证明力。关于非法证据判断标准问题，我院曾作出法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意。从审判实际来看，对民事证据作出这样的规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。因此，《规定》第六十八条在原有司法解释的基础上，总结审判实践经验，进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如擅自安装窃听器进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据；非法证据不能作为认定案件事实的依据。
九、关于证明标准
《规定》第七十三条规定了民事诉讼的证明标准。
我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。实践中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度，特别是在证据之间相互矛盾的情况下如何作出判断，经常使很多审判人员感到困惑，甚至出现回避裁判、拒绝裁判的情况。民事诉讼证明标准，一般略低于刑事诉讼的证明标准，因此，在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，《规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
